浅析商标法上的滑稽模仿问题

摘 要：滑稽模仿原本只是著作权法下特有的概念，是通过对原有作品的实质性内容或其主要艺术风格加以模仿，并通过运用夸张的喜剧性的艺术手段所创作的具体作品或段落，其主要目的是对原作品进行批判，或者达到某种幽默、讽刺的效果。而商标原本只是一个区分商品或服务的来源的标记或符号，但是随着社会经济和文化的不断发展，商标突破了原来的标识功能，越来越多的成为一种社会文化的象征，蕴涵着丰富的文化内容，尤其是驰名或著名商标，它的象征作用更强，因此使得商标也越来越多成为滑稽模仿的对象。不仅国外，我国也频繁出现这种现象，而我国现行法律对这一现象的规范却存在盲点。本文对滑稽模仿以及相关的法律理论进行了综合论述，并在此基础上对我国相关法律的完善提出了合理建议。

关键词：商标滑稽模仿；合理使用；立法思考

一、商标滑稽模仿界定

（一）滑稽模仿的含义

滑稽模仿，原本是一种古老的文学形式，最早使用于文学评论领域，其历史最早可追溯至古希腊时期，通常被人们用来进行批判或讽刺某种社会现象，是通过对原有作品的实质性内容或其主要艺术风格加以模仿，并通过运用夸张的喜剧性的艺术手段所创作的具体作品或段落。

在法学领域，滑稽模仿原本是版权法下特有的概念，“滑稽模仿”一词就是“作品滑稽模仿”的简称，源自英文parody，其原意是“对作品具有特色的风格加以模仿，以达到滑稽或嘲讽效果”。《布莱克法律大词典》在知识产权法上将滑稽模仿定义为：对知名作品进行转换性使用，以达到对原作进行讽刺、嘲弄、批判或评论的目的，而不是仅仅借用原作引起人们对新作品的注意。我国学者冯象认为：“戏仿通过刻意安排对比，让读者一下就看出了原作的影子，从而刺激他的想象，达到取笑、批评、颠覆原作的思想情调和立场的目的。”

（二）商标滑稽模仿的含义和特征

滑稽模仿最早出现在文学艺术领域，模仿的对象是具有表达内容的具有一定名气的作品。但是商标从本质上来说只是一种符号标识，是商品生产者或服务提供者为识别其商品或服务来源而在市场上使用的一种标识，不具有著作权作品所具有的鲜明的表达性，从两者的特征上来看，似乎滑稽模仿与商标不会相关。但随着社会经济和文化的不断发展，商标突破了原来的标识功能，越来越频繁的成为某种社会文化的象征，并且承载了一定的文化内涵，尤其是驰名或著名商标，其表达性更强，大部分情形下一个品牌都有一个明确的市场定位，并展示一种理念和一类文化，这成为商标越来越多成为滑稽模仿的对象的原因。

结合以上对作品滑稽模仿的定义和构成要件，商标滑稽模仿可初步定义为：对驰名或著名商标的构思、构成要素、特征或主题风格等加以夸张或是巧妙的改变，进行独创性模仿，突出模仿方面的特点，使公众自然的产生对原驰名商标的联想，通过对比，形成反差，从而达到模仿人所欲追求的幽默和讽刺的娱乐效果。

必须强调的是，商标滑稽模仿在手法上也必须是对原商标的转换性使用，既模仿又创作，因而商标滑稽模仿具有以下的特征：

第一、模仿性。它来源于原商标，又不同于原商标。商标滑稽模仿的创造性必须以原商标为基础，必须是以原商标独特的构思、构成要素、特征或主题风格中的一个或是多个因素为模仿对象而形成，脱离了这种模仿性，就会造成滑稽模仿在表达上的缺失，则滑稽模仿存在的可能性就无从谈起。

第二、创造性。商标滑稽模仿是在原商标的基础上增加了新的内容、新的视角、或新的理念等创造性的改变，而不是对原商标的构思、构成要素、特征或主题风格一种的再现，商标滑稽模仿相对于原商标越是具有独创性，就越有可能构成商标侵权的免责事由。

第三、幽默性。商标滑稽模仿顾名思义可知这种以商标为原型的模仿必须具有幽默性，如果是将原商标与一些不洁或毒品等东西相联系，即使对原商标使用的非常巧妙也很难让人从中有种愉悦的感觉，这种情况下的模仿就不能成为真正的商标滑稽模仿。

第四、模仿对象的特殊性。商标滑稽模仿的模仿对象一般都是驰名商标或著名商标。驰名商标由于具有较高的知名度，在公众心目中具有一定的影响力，其所代表的社会观念或是所追求的生活理念往往被人们所熟知，而滑稽模仿要达到幽默和讽刺的效果首先必须要引起人们的关注，模仿者就是借助驰名商标或著名商标大的影响力和强的文化代表性来达到喜剧的效果。

第五、免责的不确定性。商标滑稽模仿并不一定可以成为商标侵权的抗辩事由，当商标滑稽模仿构成对驰名商标的丑化或是使公众对滑稽模仿与原驰名商标产生混淆，势必会影响企业的商誉和权益，此时滑稽模仿就不能作为商标侵权的抗辩事由。[1]

二、商标滑稽模仿的度：合理使用与侵犯商标专用权之界线

商标滑稽模仿的合理与损害其实只是一步之遥，如果不能掌握火候，滑稽模仿很可能对原商标造成侵害。在对驰名商标或著名商标的滑稽模仿中，滑稽模仿的目的常常是讽刺和幽默，极有可能造成商标混淆或淡化，从而与商标权产生冲突。

（一）合理使用

1、确定商标合理使用制度的必要性

商标作为知识产权的一项重要内容，在承担着服务社会、服务全人类的的责任的同时，本身是应当受到一些合理性的限制的，商标权毕竟是一项有限的权利，而且随着社会的发展，商标的社会角色越来越综合化、其蕴含的内容越来越丰富、其功能越来越多元化，其必然要为社会公众的某些需求做出个别方面的“让步”或“牺牲”。虽然许多国家的有关商标法包括国际公约中多规定了合理使用制度，也列举了合理使用的若干情形，但就现实社会中广泛存在的对商标的滑稽模仿行为如何定性却没有一个较为明确的规定。美国联邦反淡化法案，规定了对于商标淡化的豁免情形，并且在美国的司法实践中有一个不成文的传统，即幽默本身不能被禁止，根据美国的法律及其实践中的传统，滑稽模仿被一概归为商标淡化的抗辩情形。但我们知道，现实情况的复杂性使得这一规定已经不足以让我们能够很明确、很公正的去解决问题。因此，应该就对商标的滑稽模仿行为进行辩证的分析和对待。 根据以上对滑稽模仿对商标专用权的限制的依据分析，对待合理使用，如何制定出一个合理有效的界定标准，是许多商标保护法律中应急待解决的问题。

2、滑稽模仿构成商标合理使用的判断标准

在非商标领域内，如在书籍、电影、歌曲中，对商标的滑稽模仿的合理使用问题可以参考著作权法中“合理使用”的界定标准。而对于商标法中的合理使用，应该是指在某些情况下，基于某种正当、合理的目的，他人可以善意与注册商标相同或者类似的标记，不引起混淆或者误认，就不构成对商标权的侵犯，商标权人也不得以商标专用权来排除或禁止他人的这种使用。[2]商标合理使用原则是商标法的重要组成部分，是对商标权利人的权利限制，是在顾及商标的所有人与第三方的合法利益的情况下，对有关的叙述性或描述性词汇进行的使用。关于商标的合理使用制度，美国的法律和司法实践相对来说是最为发达的，根据美国法案，在实践中，只要被告能举证证明其使用是属于法案中三种例外情形之一，原告就不能因此得到任何形式的救济。但是我国商标法中没有对商标的合理使用制度进行明确规定，也没有对商标专用权进行特别限制的条款。

在著名的Mattel v.MCARecords案中，审理此案的法官指出，原告的Barbie娃娃不仅仅是玩具而已，她已经成为美国文化的一个典型形象，代表了某一类女孩子及某种虚幻、肤浅和易变的生活方式，被告正是对这一类人及其背后的人生价值的一种调侃，而公众在对商标进行标识与表彰功能以外的使用时，商标所有人没有权利对社会公众进行此类言论的控制，所以，被告的滑稽模仿既不会冲淡原告商标的显著性，也不会对其造成玷污，属于一种合理使用的范畴。就美国司法实践已经确立的判断标准而言，如果商品介绍资料中的滑稽模仿仅以讽刺本身为目的、不涉及销售意图，就属于合理使用；如果滑稽模仿的是商标保护的对象，并且可以采取其他替代物达到讽刺目的，就不属于合理使用，应该让商标法上的财产权优先于表达的需要。

综上，对于商标的滑稽模仿行为是否归为合理使用，建议参照著作权法中的合理使用的相应的判断标准，即从主观目的、行为方式以及实际效果等方面进行综合考虑。主观上，应当是不以营利为目的；从实际效果来讲，应当是以不给商标权利人带来任何不利的后果为基准。

（二）滑稽模仿构成商标侵权的判断标准

正当的滑稽模仿行为不应该认定为是对商标构成淡化，当然，如果对商标的滑稽模仿行为超过了一定的限度，则可能对该商标造成丑化、退化或弱化等淡化的后果。对于滑稽模仿是否构成对商标权的侵害，要参照对商标造成侵害的标准进行认定，只要造成混淆或符合商标淡化等侵犯商标专用权的情形，均可以对其提起侵权诉讼。美国有关学者认为，法院在裁判有关滑稽模仿的案件构成商标侵权时应该综合考虑以下几项因素：

第一，被告的行为是否属于滑稽模仿。[3]被告在使用原告的商标时主观上必须要有滑稽模仿的意图，如果被告在使用商标权利人的商标时其与原作品的实质部分或风格没有批判性的关系，使用原商标的目的仅仅是为了借助原商标的影响力来加强对消费者的吸引力或者为了避免创作新东西的苦差事，而主观上根本不存在滑稽模仿的意图，那么该行为构成商标侵权的可能性就比较大些。所以，美国第九巡回法院在Mattel v.MCA Records案中，判定MCA的滑稽模仿行为不构成侵权，而在American Dairy Queen v.New Line Production[4]中则判定被告的行为构成侵权，就是法院充分考量了二者被告的行为在主观上是真正的滑稽模仿的意图还是搭便车的意图。

第二，被告所使用的标志与原告的商标是否有相同或相近似的联系。[5]商标滑稽模仿行为是以他人的商标作为进行嘲讽和评论的对象，而不能借助其所模仿的商标来吸引自己客户的注意力，否则便有“搭便车”的可能。而实际上，在构成商标淡化的情况下，被告所模仿的标志往往与原告的商标是相同的或是相似的，因为这种情况下，往往很容易使顾客造成混淆或产生联想而造成侵权。

第三，被告的使用行为是否具有商业性使用的目的。如果被告的滑稽模仿行为属于非商业性的使用，一般情况下不认为其构成商标侵权，如果是商业性使用，侵权的可能性就很大。原因在于商业性使用往往营利性的目的，即为了自己获利而模仿他人已经使用的商标，借此来吸引自己的客户，从而淡化了原告的商标。例如在Starbucks案中，法院认为，因为被告销售了含有商标滑稽模仿的T恤衫和咖啡杯，尽管它明显具有一种评论性质，但仍然构成商业性使用。

第四，是否存在混淆的可能。美国最高法院声称“政府可以禁止那些更倾向于欺骗公众而不是向公众提供信息的交流形式”。一般来说，混淆型、误导性或完全虚假的陈述并不受第一修正案的保护。因此只要原告能证明存在混淆的可能，就很可能成立商标侵权。

三、我国商标滑稽模仿制度的立法思考

美国的商标淡化及有关保护方面的立法相对是很先进的，就我国目前的商标淡化理论水平的发展状况而言，虽然还不具备象美国那样对商标淡化问题专门进行立法的条件，但毕竟这是经济以及社会现实发展的一个必然趋势和急迫要求。在现今条件还不完全具备的情况下，在我国的《商标法》、《反不正当竞争法》等相关法律、法规以及规章中应当制定确切、全面的商标保护制度是完全可行的，并且是及其必要和具有重大现实与长远意义的。

1、商标法中引入商标滑稽模仿的概念并完善其构成要件

商标滑稽模仿定义：对驰名或著名商标的构思、构成要素、特征或主题风格等加以夸张或是巧妙的改变，进行独创性模仿，突出模仿方面的特点，使公众自然的产生对原驰名商标的联想，通过对比，形成反差，从而达到模仿人所欲追求的幽默和讽刺的娱乐效果。

3、商标滑稽模仿构成商标侵权的条件