从危险概念看不能犯的判断

摘要：

不能犯是指因欠缺行为的危险而不具有可罚性的未遂行为，因此如何认识和把握危险概念是不能犯判断的核心问题。德国《刑法》第23条第3款的规定是导致其理论上以印象说作为未遂犯处罚根据的通行观点，亦是实务中对不能犯未遂的可罚性持肯定态度的主要原因，但客观未遂论取代印象理论已成为德国未遂犯理论发展的主要趋势。危险的本质是结果发生的客观盖然性，危险的判断涉及的是结果发生的盖然性而非确定性，客观危险理论为危险的事后判断立场提供了方法论上的支持。具体危险说在危险判断上契合了二元不法论的理论诉求，但在危险判断的具体规则上存在重大缺陷。对具体危险的判断应当从更为客观的角度加以限定。具体危险即抽象危险的现实化，对具体危险的判断，主要就是从一般人的角度对抽象危险现实化的条件是否可能存在而展开的评价性判断。具体危险的判断应当限定为着手以后的阶段，而不包括预备阶段。

关键词：不能犯;客观危险论;具体危险

中图分类号：

DF611

未遂犯的处罚根据是整个未遂犯理论领域中具有统摄性的命题。通过“犯罪行为背后所体现的行为人的危险性”寻求处罚根据的主观未遂论已经基本被现在的学者否定。客观未遂论所主张的“在行为侵害法益的危险”中证明处罚未遂犯的实质根据，代表了当前未遂犯理论发展的主流趋势。着手时点的认定，以及不能犯的判断是未遂犯领域中的两大课题。着手时点的认定解决的是在犯罪阶段上划分预备和未遂的问题，即通过判断发生侵害结果的危险是否具有时间和空间上的紧迫性，可以将预备行为从未遂犯的处罚范围中排除出来;而如何理解和判断“行为实现犯罪的可能性――危险”则是区分未遂犯和不能犯的关键。正确界定危险的概念以及清晰地阐明危险判断的具体规则，是不能犯理论要解决的核心问题。此外，危险概念的界定及判断与刑法不法理论亦具有紧密关联，不能犯这一片断性问题也因此在刑法教义学上获得了一种体系性意义。

一、不能犯之可罚性辨析

预备犯与未遂犯的区别，体现的是一种犯罪阶段上的时间――空间性区分。相比而言，如何从可罚性的角度甄别未遂犯和不能犯则是一个和前者不同的、并且更加具有实质性意义的问题。关于不能犯，首先要解决的问题便是：其是否应当作为未遂犯来处罚。这一问题又与未遂犯的处罚根据理论直接相关。因此，本文首先在此分析德国刑法中关于不能犯未遂的处罚规定，进而评析其法条背后的印象理论，目的在于尽量消除印象理论对我国刑法学在不能犯的可罚性问题上所产生的误导和消极作用

提倡印象理论的文献参见：陈家林.为我国现行不能犯理论辩护[J].法律科学，2008

（4）;刘晓山，刘光圣.不能犯的可罚性判断――印象说之提倡[J].法学评论，2008

（3）;王拓.不能犯抽象危险说之坚持――兼与张明楷教授商榷[J].黑龙江省政法管理干部学报，2007

（2）.。

（一）不能犯未遂之概念辨析

行为人将贴有他人名字和生辰八字的草人钉上钉子，并在子时“祭坛施法”，想通过诅咒术谋害他人。这种愚昧时期的“神秘巫术”已经被现代科技文明证实不可能有效，行为人的迷信行为不可能帮助其实现杀人的目的，因而不具有刑事可罚性。但是，如果行为人误将白糖当作砒霜，并用来“毒害别人”（手段不能）;又或者是小偷以盗窃财物的目的扒窃别人的口袋，但是恰好口袋中并没有任何财物（客体不能）。对这些以实现犯罪目的实施的，而实际上由于客观原因不可能既遂的行为，刑法理论一般将其称为不能犯（或者不能犯未遂）。对这些情形是否应该作为未遂犯处罚，取决于以何种理由处罚未遂犯。

另据冯军所译的《德国刑法典》对该条款的译文：“如果行为人出于重大无知，对根据行为应该实施其上的对象或者所使用的手段的性质、意图根本不可能达到完全发生了认识错误，那么，法院可以免除刑罚或者根据其酌量轻处刑罚。”由于徐久生教授的译本为2002年修订本，而冯军教授的译本的出版年份为2000年，因此笔者在正文中采用了徐久生教授的译本。之所以对此问题附文赘述，是因为下文中会提及不能未遂的具体定义及如何区别于普通未遂的问题，和法条的具体规定密切相关，而上述两种译本对本条款的翻译却出现了较大差异，因此有必要对读者说明。德国刑法理论则认为，“如果行为人的以实现犯罪构成为目的的行为，根据事实上的或者法律上的原因，在现有情况下不可能既遂的，是不能犯未遂，”[3]尽管在不能犯未遂的可罚性问题上，主观未遂论与客观未遂论的学说一直处于针锋相对的焦灼态势，但是该条款无疑表明了德国立法者的态度：不能未遂具有刑事可罚性。行为人如系出于重大无知，没有认识到因为客体或者手段的不能导致其行为根本不能既遂的，则可以免除或者酌情减轻处罚。我国刑法理论中也存在着不能犯未遂的概念，并且根据通说观点：以行为在客观上是否能够达到既遂为标准，可以将所有的未遂行为区分为能犯未遂和不能犯未遂。能犯未遂是指犯罪行为有实际可能达到既遂，但由于行为人意志以外的原因未能达到既遂的情况;不能犯未遂则是指因犯罪人对有关犯罪事实认识错误而使犯罪行为不可能达到既遂的情况

（二）检讨不能犯未遂的可罚性根据――印象理论

第一，印象理论既非完全立足于规范违反的立场，亦非着眼于行为侵害法益的重大危险，而是将未遂犯的处罚理由直接诉诸刑罚的目的，“与传统的未遂理论不同，这里不再涉及已经阐述过的，也许可以从中推导出精确结论的不法论，而是突然回到刑罚目的论，也就是回到积极的一般预防的观点上去。”[5]255换言之，从对整个刑法理论体系的建构都具有根基性命题中直接推导出具体法律问题的结论，这种“空泛粗放”型的研究范式尤其值得警惕。除此之外，对于印象理论所立足的一般预防的目的刑论，也没有人敢保证其在未来的理论发展中不会成为“明日黄花”

参见：托马斯・魏根特.刑法未遂理论在德国的发展[J].樊文，译.法学家，2006

（4）：148.。

，并且会进一步导致在具体结论的产生过程中出现“见仁见智”的争议，损害法律适用的统一性和安定性。除此之外，未遂行为在何时以及何种程度上能够动摇公众的法秩序信赖，印象理论并没有提出一个清晰的标准，而且必然会陷入下述循环论证的怪圈：根据一般预防的需要，行为如果动摇了公众的法秩序信赖，则应当受到刑罚处罚;反之，如果行为因其动摇了公众的法秩序信赖而应当受罚，则说明其具有一般预防的需要。

第三，“动摇公众的法秩序信赖”的印象，究竟是通过行为人表现于外部的客观行为，还是这种外部客观行为所表征的行为人主观上的法敌对意思来说明，印象理论本身并没有提出明确的标准，这被认为是印象理论最大也是最致命的弱点。从表面上看，“印象”这一“客观性要素”似乎让印象理论在重视行为人的法敌对意思的同时，也兼顾了行为的客观效果。但是实际上印象理论和主观未遂理论并没有实质性差别。理由在于，印象理论的支持者在对“印象”进行解释时，认为“尽管印象理论补充了法动摇印象这一看似客观的要素，但该要素不涉及任何独立于主观意志之外的客观法益侵害危险，它体现的只是外化了的行为人意志内容对社会心理造成的冲击。换言之，所谓‘公众的法动摇印象’仍然是产生于主观犯意的危险，而非源自于客观行为的危险。”[6]正是这种带有强烈主观主义倾向的解释，使得印象理论本质上和主观未遂论没有太大的区别。

（三）不可罚的不能犯概念之提倡

德国刑法及理论在不能犯未遂的可罚性问题上，体现的是极端的一元行为无价值论的立场，并且极有可能在未遂犯的处罚根据上退回到主观未遂论。这明显违背了其不法二元论的理论通说。也有不少学者因此认为德国《刑法》第23条第3款中“仅由行为的意图无价值所构成的不能犯并非刑法中不法的典型，它只是一种极为例外的情况”[6]39，更多的学者则是直接对该条款的合理性提出质疑甚至是否定。出现这样的局面，本身就说明德国学者对不能犯未遂的界定是一种在实定法桎梏下的无奈之举。如果不考虑立法限定，仅从概念定义的逻辑考虑，将不能犯未遂定义为不具有可罚性的未遂行为，或者为了避免用语导致的歧义，直接将这种不具有可罚性的未遂行为称为不能犯，当然是一种更为简单明了的区分方式。所幸的是，由于我国刑法并无处罚不能犯未遂的规定，上述德国实定法与刑法理论的困境和冲突在我国并不存在，在理论上提倡不可罚的不能犯概念当然也就不存在类似德国的立法障碍。因此，本文提倡应当以“是否具有可罚性”为标准，将全部未遂行为区分为未遂犯和不能犯。未遂犯有实现犯罪的危险，具有可罚性;不能犯不具有实现犯罪的危险，不具有可罚性。如何理解和判断“危险”便成为区分未遂犯和不能犯的关键。经由“危险”概念的检验之后，传统的不能犯未遂概念将得到消解，其中一部分会归入到未遂犯的范围，另一部分则划入到不能犯。由此则完全没有必要将未遂犯进一步区分为能犯未遂与不能犯未遂，当然也没有必要区分可罚的不能犯未遂和不可罚的不能犯未遂

有学者认为不能犯可以分为有危险的不能犯和没有危险的不能犯，具体内容参见：陈兴良.判例刑法学：上卷[M].北京：中国人民大学出版社，2009：370.。

（四）不能犯理论的核心问题

一般认为，未遂犯是着手之后没有既遂的犯罪形态，行为有无实现犯罪既遂的紧迫性危险是实行的着手的认定标准。不能犯是指，行为在形式上已经着手，但是实质上因为不具有实现犯罪的危险（具体危险），因而不具有可罚性。“何时能够肯定未遂的具体危险，何时则否定这种危险，涉及未遂的具体危险的含义及其判断方法的问题”[7]，对危险概念的理解及其判断规则的建构，是借助不能犯的理论平台深化和完成的。因此，整个不能犯理论的核心问题即：危险的概念及其判断。

在此需要说明的是，着手的认定尽管表明上与“危险”判断相关，但实质上其并不是对危险本身展开的判断，其与不能犯理论中的危险判断是两个不同的问题。历来关于着手认定的学说，都是围绕着“如何区分预备与未遂”这一问题展开的，其关注是行为的危险是否具有时间――空间上“紧迫性”;而不能犯理论领域的学说则都是围绕“如何把握和判断行为的危险”这一问题展开。换言之，着手的认定主要是确定行为侵害法益的危险是否具有“紧迫性”，不能犯的认定则是针对危险本身展开的判断

注意，这里当然不是说未遂犯的危险和不能犯的危险是两种不同的危险，而是就目前刑法理论研究的整体框架而言。着手认定理论主要着眼于区分犯罪预备和犯罪未遂。不能犯理论主要着眼于划定未遂犯的成立范围，即以“危险”为限，在未遂行为中甄别不具有可罚性的类型。。

二、不能犯的学说梳理和评价

不能犯领域中的危险判断学说历来争论不断。其中主要有以下几种学说：纯粹客观说、纯粹主观说、抽象危险说、具体危险说、客观危险说。下文将对这几种学说逐一进行梳理和评价。

（一）学说介绍

1.纯粹客观说。纯粹客观说主张应当从最彻底的客观立场出发，以事后查明的一切客观事实作为危险判断的基础，以科学法则作为判断的标准，以此判断行为有无实现犯罪的危险。纯粹客观说是在绝对不能――相对不能的基础上进一步发展的学说。该说认为，根据行为客体和手段的性质，在任何情况下都无法完成犯罪的，属于不具有可罚性的“绝对不能”;如果只是因为偶然的原因没有发生结果，则属于可罚的“相对不能”。纯粹客观说无法回避和绝对不能――相对不能说类似的批判，即可能与不可能之间的界限太过于模糊，实际操作中往往会过于限制未遂犯的处罚范围。“若是全部的事实都客观地考虑的话，在未发生结果的场合，不发生结果这一点就是个必然的结果，这很有可能就会导致也否定了危险的发生。这样的话，可以说就等于是否定了危险的独自的意义。”

此外，客观说之所以招致诸多批评，根本原因在于该说对危险的理解不准确。本文第三部分将重点论述危险的实质，并以此为基础建构危险判断理论。[7]278并且，“纯粹客观说试图仅通过纯粹地考察事后的科学性、物理性危险程度来解决问题，也难免有陷入毫无结果的科学性论争的泥沼之虞。”[8]

2.纯粹主观说。纯粹主观说认为，行为人的危险性或者行为人的犯罪意思是处罚未遂犯的实质根据。当客观行为足以表征行为人的危险性或者犯罪意思时，其行为就具有可罚性，应当以未遂犯处罚。纯粹主观说据此主张一切未遂的犯罪都应当作为犯罪处罚，只有迷信犯才不具有处罚的必要。例如，误认为尸体是活人而射杀的行为，误将白糖当成砒霜给他人食用的行为，这些行为都足以表征出行为人的犯罪意思和危险人格，应当作为未遂犯罪对其进行处罚，而不是不可罚的不能犯。纯粹主观说代表的是一种极端的主观主义刑法理论，其从来也没有被实务界采纳，大多数学者也不赞同这种观点 只有20世纪初期的少数几位日本学者主张此种学说，宫本英修和庄子邦雄是其中的代表性学者。。并且，对于为什么不处罚迷信犯以及重大无知的不能犯未遂应当减轻或者免除处罚，纯粹主观说始终无法给出令人信服的结论。

3.抽象危险说。该说认为，应当以行为人的主观认识为危险判断的基础，以一般性经验法则作为判断标准，对行为的危险展开判断。换言之，如果根据行为人所设想的情形，结果是有可能发生的，都是具有可罚性的未遂犯。例如，行为人误以为尸体是活人，或者误将白糖当作砒霜，根据他们的主观认识和一般性经验法则作为判断标准，结果是有可能发生。因此，这些行为都具有实现犯罪的危险，有可能构成杀人罪未遂。抽象危险说在判断行为的危险时，并不考虑结果发生的现实条件，而是仅就行为本身的举止无价值、行为本身的危险性展开一般化的、抽象的判断，因此在学说上被称为抽象危险说。抽象危险说能够合理解释迷信犯和重大无知的不能犯未遂的处罚效果，这是其与纯粹主观说的重要区别。

4.具体危险说。该说主张应当根据行为时的客观事实，按照一般人的经验标准，对行为的具体危险展开判断。如果在一般人看来没有产生结果的具体危险，则属于不能犯。具体危险说因此进一步认为，危险判断的基础不是行为人主观上认识到的内容，而应当以一般人在当时可能认识到的情况作为判断基础。其与上述抽象危险说的最大区别在于：以一般人的认识代替行为人的认识，以此作为危险判断的基础。例如，行为人以为其射杀的对象是人，其实是一尊佛像，就此还不能马上得出是否构成杀人未遂的结论。还要进一步考察，在当时情况下，如果一般人都能够认识到那是佛像，则行为不具有实现犯罪的具体危险。在此，作为危险判断基础的是一般人的认识而非行为人的认识。但具体危险说有时又会放弃一般人的认识，转而以行为人的认识作为判断基础。例如，如果一般人不可能认识到被害人是一位隐性血友病患者，而行为人特别地认识到了这种情况并且用小刀在被害人手臂上割了一刀，这种场合则应当以行为人特别认识到的内容作为危险判断的基础。

5.客观危险说。客观危险说首先认为未遂犯的处罚根据不仅仅是行为本身的抽象危险，还应当对这种具有抽象危险的行为展开具体的考察。但是传统的具体危险说通过“行为时一般人的危险感”来建构具体危险的判断标准，则进入一个方法上的误区。因为“事前的一般人的危险感”在理论上并没有充分的根据，实际操作中也无法顺利展开。因此关键的问题是，如何建构一种更加合理、实用的判断具体危险的方法。以结果无价值论为基础对传统具体危险说的内容进行扬弃，以及对危险判断基础的展开更加客观化地限定，是客观危险说的主要特点。

（二）梳理和评价

1.纯粹客观说和纯粹主观说这两种学说并非真正意义上的危险判断学说。在绝对不能说――相对不能说基础上发展而来的纯粹客观说，尽管理论上可以划入客观未遂论的阵营，但是该学说在理解和判断行为的危险时，并没有遵循客观危险论的基本原理。因此，在面对主观未遂论者的批判时，纯粹客观说论者缺少了最有力的反驳武器

有关主观危险论和客观危险论的论述，在本文的第三部分将予以展开。。纯粹主观说体现的是主观未遂理论。主观未遂论以主观危险论为基础，而主观危险论与因果关系中的条件理论又密切相关。这一点可以从主观未遂论的代表性学者

VonBuri身上得到印证，VonBuri本身就是条件理论的坚决拥护者。主观未遂论者通过主观危险理论来反对客观的危险概念。他们认为，从既成的客观行为事实中无法判断结果发生的可能性，换言之，从事后的角度根本无法判断危险。只有在行为人的主观犯罪意思、行为人的危险性格中，才能找到处罚未遂犯的实质根据。纯粹客观说放弃客观危险论，也就失去了把握危险概念的理论机会，因此无法抵抗主观未遂论者的攻击而遭受了理论上的失败;纯粹主观说以行为人的危险作为处罚未遂犯的实质根据，属于已经被现代刑法体系否定的主观主义刑法观念。

2.抽象危险说实际上是一种仅围绕行为本身的危险性而展开判断的学说。抽象危险说以行为人认识的内容作为危险判断基础，根据一般性经验法则为标准，如果行为具有侵害法益的危险，就是具有可罚性的未遂犯。如果对抽象危险说的内容展开进一步分析，则不难看出其所谓的危险实际上只是行为本身的危险属性。

行为的“目的”是客观行为和行为人连接的唯一媒介

从行为的存在结构看，作为媒介的“目的”就是行为人主观上设定的行为目的;如果从行为刑法归责的角度考虑，“目的”是一种具有法律重要性的、规范的、客观的目的。。抽象危险说在危险判断时之所以诉诸行为人的认识，其理论根据在于：通过“行为人之所想”来确定“行为人之所为”，只有当“行为人之所为”被确定之后，逻辑上才有可能对行为的危险展开判断。尽管找到了危险判断的起点，但遗憾的是抽象危险说并没有在此基础更进一步，而是就此以行为本身的危险性作为处罚未遂犯的根据。行为本身的危险性体现的是行为不法，抽象危险说实际上只是对未遂犯的行为不法展开了判断，至于客观上是否存在实现抽象危险的现实条件，抽象危险说对此并没有继续深入下去。我国有学者认为抽象危险说和纯粹主观说实际上并无太大区别，“抽象危险说是主观主义刑法理论的产物，即只要行为人计划实施可能发生结果的行为，因而表征出行为人的反社会性格，就应当作为犯罪处罚。”[9]而且“从结论上看，在抽象危险说的视野中，除迷信犯之外，不可罚的不能犯是不存在的，这同纯粹的主观说并无二致。”[10]本文不同意该论者的观点，理由如下：主观主义刑法注重的是行为人的危险性，而非行为的危险性。尽管通过行为的危险性可以表征出行为人的危险性，但毕竟两者不是同一层面的概念。通过说明行为本身的危险性来确立未遂犯的处罚根据，这与仅以行为人的危险性作为处罚重心的纯粹主观说存在本质区别。此外，抽象危险说能够从自身的理论立场排除迷信犯以及重大无知的不能犯未遂的可罚性，不仅体现了其与纯粹主观说在具体结论上的差异，而且两者的理论根基也大相径庭。 关于不能犯的危险判断问题，我国的通说以及以印象理论为基础的德国通说，其实质内容和抽象危险说相差无几。抽象危险说以行为本身的危险性作为处罚根据，其理论基础可以归结为一元的行为无价值论，与主流的二元不法理论已相去甚远。我国的不能犯未遂的通说观点也已经被越来越多的学者所否定，并进而采取客观危险说或具体危险说。

3.与抽象危险说相比，具体危险说主张应当对行为的具体危险展开判断，这一点契合了当代二元不法论的要求。但在危险判断的方法上，传统的具体危险说存在如下重大缺陷。第一，具体危险说主张以一般人的认识内容作为危险判断基础，但是在某些场合应当以行为人特别认识取代一般人的认识。这种以结论为导向的做法其理由何在，具体危险说本身并没有给出合理说明。第二，确定“一般人可能认识到的内容”的标准和方法不明确，缺乏可操作性。例如，行为人以杀害的意思朝被害人开枪，实际上其打中的是一尊佛像。具体危险说认为在这种场合，应当根据一般人在当时认识到的内容作为危险判断的基础。如果一般人在当时也会认为那是“人”，则行为具有杀人的具体危险;如果一般人在当时都能认识到那是一尊佛像，则行为没有杀人的具体危险。具体危险说在危险判断时，实际上是以“一般人在行为当时的危险感”作为实质性标准，以此判断行为有无具体危险。但是，这种“一般人在行为当时的危险感”就如同前述印象理论中的“印象”，是一个极其模糊且缺乏实际操作性的标准。因此，和印象理论一样，具体危险说也是一种缺乏理论一贯性，在实践中难以充分展开的学说。

总之，在危险判断上，具体危险说既希望避免“将危险界定为行为的危险性”这种一元的行为无价值论，又不敢完全将危险判断诉诸事后查明的全部客观事实，因此将危险判断的基础折中于一般人认识到的事实。唯有在行为人有特别认识而一般人无法认识的情况下，为了避免结论的不合理性而将判断的基础转移到行为人的认识内容，这就像是一个人在走路时出现了左脚绊右脚的滑稽画面。其实，具体危险说在采纳“行为人特别认识的事实”作为判断基础的场合，实际上就是以客观事实为判断基础。而具体危险说的另一主要规则――一般人的认识，不过是针对“行为的全部客观事实（事后立场）”的一种技巧性限制而已。那么究竟能不能以全部的客观事实为判断基础而坚持事后判断的立场，事后判断是否会导致“所有的未遂犯都可能被认定为不能犯”，下文将对此展开论述。

三、探究危险概念

纵观各种危险判断的学说，其争议的焦点在于危险判断的基础，即究竟是以行为人的认识内容为判断对象还是以行为的客观事实（包括事后查明的事实）为判断对象

日本刑法理论一般将危险判断分为三个层面：一是判断基础，危险判断的对象;二是判断的标准，即应当以行为人、一般人还是科学的因果法则为判断标准;三是判断的时间点，是以行为时还是以事后作为判断的时点。其实最关键的还是是如何确定危险判断的对象，判断标准的选择在各种学说之间已经争议不大。而判断时点的选择其实与判断对象的确定是同一个问题，如果采取的是事前判断立场，则当然是以行为时为判断时点;如果主张事后判断，则说明必须考虑事后查明的所有事实，也就意味着不可能再回到行为时进行判断。主观未遂论者以事后无法判断危险为由，进而主张只能以行为人设想的内容作为危险判断的对象，客观未遂论旗下的诸学说亦忌惮于若完全考虑事后查明的客观事实，恐怕会导致不能犯的范围过宽的不合理性结论。因此，“若是考虑事后查明的所有事实，则所有的未遂犯都是不能犯”这一质疑似乎已经成为横亘在客观危险说面前难以克服的障碍，以事后立场对危险展开判断就必须克服这一障碍并建立起一种牢固的方法论基础

前述具体危险说在危险判断构造上之所以出现“绊脚”现象，究其原因恐怕也在于无法克服“事后判断”的方法论障碍。。还应当看到的是，如何理解危险的概念是解决危险判断这一技术性问题的前提和基础。换言之，究竟能否从事后的角度客观地理解和把握危险，这取决于人们如何理解危险的概念。

在国外特别是大陆法系刑法理论中，“几乎每个学者在讨论危险概念时，都是从主观危险理论与客观危险理论的争论出发。”[11]我国亦有部分学者在探讨危险概念时对主观危险论与客观危险论这对范畴稍有涉及

（一）主观危险论

主观危险论的理论基础是条件理论，条件理论代表的是一种自然主义的因果理论。“危险不是发生在外在世界的客观状态，危险只是人所从事的主观判断。进一步而言，建立于机械因果关系‘条件说’的主观危险理论，由于受机械论的世界观影响，以为存在者唯有必然性，否认偶然，所谓‘可能性’因而只是‘无知’的产物，只不过是主观的想象。现实世界仅存在‘侵害必然性’，包括正反的‘侵害’与‘不侵害’，而没有可能性。既然一切都已决定，遂因而主张‘危险’只有在基于过去的事实状态，猜测未来状态的人的眼中，始有可能性存在。所以，可能性乃人类在‘无知’的情况下所做的主观判断。”

M.v.Buri.GefahrundVersuchinderzweitenAuflagedeserstenBandesderNormen，in：BeitrgezurTheoriedesStrafrechtsundzumStrafgesetzbuche-GesammelteAbhandlungen[M].NeudruckderAusgabeLeipzig，1997：368.主观危险论反对有所谓的“发生侵害结果的客观概然性”，即反对客观的危险概念。从事后观察，任何事件总是因缺乏影响其发展进程的所有条件而“必然”发生或不发生，换言之，在设定导致结果发生所有条件的前提下，不存在“可能发生”结果的问题。然而，正是因为对导致结果发生要素的判断仅能是“预见”，所以，可能性（危险）只存在于行为人事前的“预知”中。 例如，在狙击手瞄准歹徒眉心时，虽然他坚信可以击中目标，但也不是没有想到可能发生射击偏差。导致上述心理活动产生的基础在于，行为人无法准确控制所有影响射击精度的内外因素，他无法确认这些因素是否会对射击行为与结果现实起作用。在狙击手没能击中歹徒眉心时，就可以说诸如风向、风力、狙击手的情绪、辅助射击设施等内外因素都可能成为影响射击结果的条件。既然这些内外因素事实上成为影响结果发生与否的条件，那么，狙击手是否击中歹徒眉心――从事后观察――都具有必然性。所谓的“可能命中歹徒眉心”，不过是狙击手在击发前，基于无法准确预知是否会起作用的内外因素而做出的主观臆断和预见。因此，只要不否认条件理论的基础性地位，一切导致结果发生的情形均为必然;进而，也就不存在客观意义上的可能性（客观上的危险）。

本文认为，主观危险理论有待商榷：

第一，主观危险论有悖于公众生活中关于危险的常识性认识。例如，战场上的士兵时刻面对着牺牲的危险，有些士兵可能就无法荣归故里。即使就那些幸免于难的士兵而言，在生活常识中，恐怕不能不承认这些士兵在战场上面临着牺牲的危险。然而，按照主观危险理论的逻辑，无论是战死的士兵，还是平安归来的军人，其命运均是决定性的。德国的客观未遂论者Rob.v.Hippel对此提出了强烈批判：“那些从战场回到故乡的士兵都没有陷在危险之中。他们（指的是条件理论的代表学者以及主观危险论者V.Buri和德国帝国法院的见解――作者注）这样认为，他们的家乡也这么认为，这是德国全国的主观错误。”参见：蔡惠芳.从危险犯理论论不能安全驾驶罪[D].台北：台湾大学法律研究所，2000：27.可见，主观危险论并不符合人们关于危险概念的常识观念。

第二，主观危险论者否认事后的危险，只认可事前的、主观的危险。然而，同客观危险论的学者一样，对于上述危险从何而来，主观危险论者同样要借助相当性规则。申言之，即便对于平安归来的士兵，从事后看来其存活下来是必然的。但是，在士兵们进入战争之前，主观危险论的支持者同样不否认士兵们面临生死的考验（死亡的危险）。推导出上述结论的理由在于，“踏上战场的行为和死亡结果之间具有一般的因果关系”，这种通常性规则的存在是一种经验型归纳，这种一般性的规则不过是相当理论在现实生活中的体现

当然，本文在此所做的上述推理和分析，只能说是对主观危险论者界定“主观的危险”的论证过程的一种推论，但是这种推论可由下述条件理论的支持者关于故意的界定中得到有力的证明。在德国，持条件理论的刑法学者诸如Frank、Welzel、Engisch、ArminKaufman等均认为，故意不是一种单纯表现行为人对结果发生的祈愿或者随意的可能性认知，而是以行为人有可能实际促成结果发生为前提，如果只是希望意外的结果和他的行为结合，则欠缺实现的意思，即无故意，也可以说故意就是行为人在心理上做成一个客观上相当的判断。（参见：许玉秀.当代刑法思潮[M].北京：民主法制出版社，2005：365-367.）。

第三，由主观危险论者所认为的危险，是从事前的角度、行为的主观面理解危险概念，其否认事后、具体危险的存在。以这种危险概念为基础，主观危险论者推导出主观的未遂论，将未遂犯的处罚根据限定为事前的、行为主观面的抽象危险。但无论是在立法层面还是刑法理论中，具体危险是客观存在的而且是可以对其具体判断的，各国刑法中的具体危险犯的规定就是明证，即便是在未遂犯领域，具体危险作为未遂犯的处罚根据已经被广泛接受。

（二）客观危险论

客观危险论将危险的实质理解为一种客观上的可能性，鉴于相当理论是客观可能性的理论基础，阐明危险的本质就不能不借助于相当理论。德国学者VonKries首倡相当理论

同②。根据这种规律性观念，在日常生活通识的意义上，如果特定行为有增加某种结果发生的客观可能性，就认为行为和该结果之间具有一般性的因果关系。“这种一般的因果关系和具体引起结果发生是两回事。仅仅是具体引起结果，尚不足以构成归责的理由，只有那种根据人类社会一般关系而言，足以导致特定的侵害事实发生的违法行为，才是相当，否则即是不相当的。”

同②。由此可以进一步推论，危险其实指的就是行为是否具有导致结果发生的客观可能性，也就是行为与结果之间是否具有一般的因果关系，VonKries遂将危险定义为侵害发生的客观可能性，这就是所谓的客观危险论 客观危险论决定了危险概念不能以自然主义的因果观念考察，特别是刑法理论将因果关系问题与归责问题明确区分开来以后，为了说明客观的危险概念的合理性，就必须舍弃自然主义的因果关联的考察，危险概念由此就被定位在结果归责的领域。换言之，危险概念并非描述性概念，而是一个在结果归责领域被讨论的评价性概念。。

客观危险论的思维是一种一般化的抽象思维，它通过一般性的经验法则对结果发生的可能性展开一种一般化的、客观的考察，这种一般化的考察以人们的经验知识的积累为前提，在既存经验法则（即“某行为具有导致特定结果发生的一般条件”）的基础上，客观可能性的内涵是：基于社会生活的积累而形成了许多“若甲则乙”的“常则”知识，根据上述规则，判断者就不能不承认甲与乙之间的关系是相当的，亦即甲在一般情形下，足以导致乙的发生，因此危险不是人类无知的产物，而正是经验知识不断积累的产物。客观可能性的概念来自于相当理论，而这种客观可能性即客观盖然性，其本身具有客观性并且和主观认知无关，这就从根本上否定了条件理论以及建立在条件理论上的主观危险论。

总之，以发生侵害的客观盖然性为实质的危险概念，使得“在结果没有发生的情况下判断危险”具有了坚实的方法论基础。当然，抽象思维毕竟和具体思维不同，如何在具体的事例中以事后的立场具体地判断行为有无危险，是阐明危险概念之后需要进一步解决的关键问题。

四、具体危险的判断构造

二元的不法理论要求不能犯中的危险判断也必须由抽象危险和具体危险共同来决定

（一）具体危险的客观限定：事后判断

行为的抽象危险是行为本身的属性，即行为的危险性

应当看到，以相当理论为基础的客观可能性判断，实际上是对行为本身的危险性展开的一种抽象――逻辑判断，所以首当其冲的便是如何界定行为人的行为，只有确定了行为本身，才能判断行为的危险性以及行为的危险性是否现实化为具体危险或者结果。。行为的危险性是一种事前的危险，而且事实上也只能通过行为人的角度来界定其行为本身的危险。这是从行为的构造得出的必然结论：既然行为是主观见之于客观的活动，明晰行为性质，首先就离不开行为人的认识，因此，应当以行为人认识的内容为判断对象，以经验性法则为标准对行为的抽象危险展开判断。但是，在未遂的场合，具有危险性的行为本身同样需要辅以一种具体的危险状态来满足结果不法的要求：也就是在事后看来，尽管行为的危险性没有现实化为侵害结果，但是受保护的客体法益实际上已经陷入一种具体的危险状态之中。这种具体的危险状态是以事后查明的所有事实为基础的评价性判断，在这里就不得不考虑来自主观未遂理论的最为有力的质疑：在事后看来，所有实际存在的导致结果不发生的因素，必然会导致结果不会发生，所有的未遂犯都是不可能发生结果的不能犯。但是，这一疑问已经被客观危险理论成功化解了：尽管没有产生结果，也不妨碍行为导致结果发生的客观盖然性这一评价性判断，因为危险的判断本来就是只涉及结果出现的盖然性，而非确定性。所以，以事后的角度展开具体危险的判断，在方法论上不成问题。

相反，如果以抽象危险代替具体危险，或者否认具体危险的存在，就容易将差异化的事实等值对待，将不同法律效果的行为做同质化处理。让我们来比较一下下面两个例子：执行军事任务的军人因疏忽而没有装子弹，行为人一把夺过该枪并用来杀人（例一）;户主将手枪放在客厅的柜子里做装饰使用，行为人以为枪里有子弹而夺枪杀人（例二）。在上述两例中，行为人都是在夺枪杀人的意志支配下实施了行为，行为在客观上的确有致人死亡的抽象危险，然而，无论如何不能将二行为人等同视之。这是因为，军人在执行军事任务时通常都会装弹，而作为装饰使用的枪支会因避免孩子可能的误伤等考量而通常不装弹，上述事实导致同样的举枪杀人行为在客观上存在重大差别，将上述两例中行为人的行为认定为杀人未遂是严重不均衡的。可见，抽象危险仅仅体现出行为不法，必须同时借助具体危险判断是否结果不法。

（二）具体危险及其判断：抽象危险的现实化

具备抽象危险的行为发展为具体危险，离不开特定条件。换言之，行为本身的抽象危险与具体的危险状态（或者结果）之间有一个现实化的过程，这一危险现实化的过程实际上就是各种条件汇集的过程。抽象危险所要求的基本条件是否实际存在，是抽象危险现实化的关键，如果各种条件在实际中互相汇合并最终导致结果发生，则行为的抽象危险便已经现实化为结果;如果结果没有发生，但行为客体在实际中陷入了具体的危险状态，则行为的抽象危险在此现实化为具体危险。所谓具体危险的判断，关键在考察行为客体是否处于一种“损害结果很有可能发生”的危险状态中。具体到事例中，例如一个骰子被掷出后出现六点朝上的概率是六分之一，也就是出现六点的结果具有客观盖然性，这是一个具体行为（掷骰子）所具有的“抽象危险”，但如果要对某一次特定的掷骰子的行为进行考察，就需要考察“根据一般经验法则所确定的抽象危险所需要的基本条件是否实际存在。根据一般经验法则，只要是一个质地均匀的骰子，其出现六点朝上的概率就具有客观性，所以危险现实化的基本条件就是所掷出的骰子是一个质地均匀的骰子”。同样，当行为人计划开枪杀人时，虽然不能否认行为具备致人死亡的抽象危险，但要赋予行为具备致人死亡的具体危险特质时，就不能不考察诸如手枪射程与被害人距离、被害人是否在行为现场等各种条件。在结果没有发生，并且是由于缺乏发生结果的必要条件所致时，就需要站在一般经验的立场上考察“所缺乏的条件”实际存在的可能性。如果在事后看来缺少“危险现实化的条件”以致最终的侵害结果没有实现系出于偶然，则仍可说明损害的发生具有盖然性，保护客体已经陷入“很有可能发生损害”的具体危险状态之中，应当作为未遂犯处罚;如果“缺少的条件”符合一般人的常识观念，则说明没有侵害的盖然性，保护客体并没有陷入“很有可能发生损害”的具体危险状态中，不具有未遂犯的可罚性。这就是具体危险判断的基本构造。

（三）具体危险的判断构造在典型案例中的演绎

这里还应当明确的是，不能犯中的危险判断应当限定在行为着手之后的实行阶段。例如，甲想要杀害其仇人乙，计划用其家中的农药投入乙的饮食中，但是乙在进食后发现事物有一股刺鼻难闻的味道便将其倒掉，甲的杀人行为归于未遂。而事后查明的事实是，该农药是甲两年前购买的伪劣产品，根本没有致人死亡的毒性，即使乙将掺有该农药的食物全部吃完，也不可能被毒死。这里就存在一个不可罚的不能犯，因为在行为人“投毒”时，具有致人死亡的毒药这一条件已经不可能存在，尽管可以认为甲在两年前也很有可能买到真的毒药，但毕竟“能够致人死亡的毒药”这一条件在实行的阶段已经是一个不可能存在的条件，甲的行为并没有现实化为具体危险（结果），所以不成立杀人未遂

实际上甲的行为属于备阶段的“不能”，甲还没有迈过预备阶段进入到实行阶段，也就谈不上有无未遂犯的危险了。。如果换成以下这种情形，即甲买到的是具有致死性的毒药，但为了掩人耳目将其装入调味瓶并放入橱柜中，但是在其投毒时由于一时疏忽将其他的调味品当成了毒药，这里就存在一个明显的未遂犯罪了。因为在甲投毒时，“真正的毒药”这一条件是存在的，甲只是一时疏忽错拿了调味品而已，换言之，甲很有可能将毒药掺入乙的饮食中进而实现杀人的结果，乙的生命法益在事后看来无疑处于具体的危险状态中。

五、结语

以客观危险理论作为方法论基础，危险概念已经不再是自然意义层面的“可能与不可能”的判断，而是一个作为行为有无可罚性根据的规范性要素而存在。将具体危险的判断构造限定为：对抽象危险现实化的条件展开一种“是否可能存在”的评价性判断，而且这种判断亦需要以一般人视角中的常理常识作为标准，这是否同样表明“危险”终究不过是一种一般人的危险感？本文所主张的危险概念及其判断方法，从某种意义上的确也属于一种“事后的危险感”。但其与传统的具体危险说限定的“事前的危险感”之间最大的差别在于：前者是一种基于客观概然性原理的推导，后者则更多的偏向一种一般人的主观臆测。在本文所提倡的具体危险的判断方法中，同样必须考虑一般人的观念。但以事后查明的客观事实作为危险判断的基础，无疑使具体危险的判断更具客观性和可讨论性。可以说，这也在最大程度上限制了刑法中的危险概念变成一个真正危险的概念。