浅析心理的判断标准与客观说在判断中止犯自动性中的优越性

一、心理的判断标准的坚持

( 一) 心理的判断标准和规范的判断标准的含义

在德国理论界，对于中止任意性( 相当于我国的自动性) 的判断，存在着心理的判断标准和规范的判断标准的争议。心理的判断标准，是通过行为人所感知的外部事态是否使其丧失中止的余地，来判断任意性。该判断标准认为，所谓自动中止犯罪，指中止犯罪是行为人主动做出的意志选择，而非因意志以外的原因被迫放弃犯罪。规范的判断标准，是指行为人所感知的外部事态作为行为人中止的理由是否为法律所认可作为任意性的判断标准，即以中止事由是否为法所认可来决定任意性的有无。而采取规范的判断标准的学者对于任意性的理解也各不相同。总而言之，作为心理的判断标准与规范的判断标准相互对立，其标准分别是，行为人心理上的决定自由和法律赋予中止犯减免处罚的理由。

( 二) 规范的判断标准

在我国的兴起我国传统的判断中止自动性的学说包括主观说，客观说，折中说，多属于心理的判断标准的范畴。近年来，开始有学者尝试用规范的判断标准来判断中止的自动性。如有的学者认为: 行为人若能证明其由违法的意思向合法的意思转化，就可承认其自动性。有的学者认为: 若行为人停止犯罪符合犯罪理性，则排除停止行为的其自动性; 若停止犯罪不符合犯罪理性，则应肯定其自动性。而所谓犯罪理性，就是坚定地、最大化地实现广义犯罪收益的策略。周光权教授则赞同规范主观说，他认为行为人放弃犯罪的意思能够被评价为违法心态逆转，且放弃犯罪的行为有助于实现预防犯罪的目的时，才应肯定其自动性。持规范的判断标准的学者，对于规范的判断标准的优越性也给出了不同的理由。有的从刑法释义学的角度给出解释，认为我国给予中止犯优待的理由在于行为人社会危害性的减少，而社会危害性的减少客观上表现为危害结果的避免，主观上表现为主观恶性的减少。行为人由反规范的意思向适法的意思转化才能表明其主观恶性的减少。因此，判断中止的自动性，须行为人证明自己的主观方面由违法的意思向合法的意思转化。其他的学者则主要从法政策的角度为规范的判断标准寻找理由。有的学者认为，赋予中止犯减轻处罚特权的根据是积极的一般预防。即通过对中止犯减轻或免除处罚，鼓励国民放弃犯罪，从而达到一般预防的目的。因此，应确立规范的判断标准才能更好地落实该项政策。周光权教授则认为，对中止犯优待的理由在于刑罚的预防目的和行为人责任的减少相结合。一方面，行为人因自动放弃犯罪或自动有效防止犯罪结果的发生，犯罪故意减少，犯罪责任减轻，而刑罚与责任紧密相连，责任减少意味着刑罚也应该减少。另一方面，设立中止犯也有法政策的考虑，即通过对优待中止犯达到预防犯罪的目的。

二、客观说的选择

在确立了心理的判断标准后，我们便要判断行为人到底是否是基于意志以内的原因中止犯罪。在判断行为人是否因为意志以内的原因中止犯罪时，是以行为人本人为基准，还是以一般人为基准，在理论上存在着主观说和客观说的对立。主观说认为，如果在行为者看来，客观障碍完全不存在，要继续实施犯罪完全可行，那么，无论客观障碍是否存在，只要其基于本人的意愿放弃犯罪的，就是中止。客观说则认为，在外部事实障碍和行为人的中止行为同时存在的场合，就要以行为人本人的情况为基础，以一般人的立场为标准，判断该种程度的事实障碍是否会导致行为人放弃犯罪。如果得出肯定结论的话，就是犯罪未遂; 如果得出否定结论的话，就是犯罪中止。当然，也有学者将二者中和，提出客观的的主观说，又称新客观说、折中说。该说认为，应当坚持以主观说为主，以客观说为辅，即在认定行为人的自动性时，原则上以行为人的认识作为认定的标准，在不能确定行为人的主观认识时，应以社会一般经验作为补充。

赞同主观说的学者认为，客观说的问题在于: ( 1) 存在方法论上的错误。张明楷教授认为，根据事实的客观性质决定行为人主观上有无任意性，是方法论的错误。( 2)理性人标准或一般生活经验的模糊。在很多领域内，是否存在一般生活经验，是不确定的。此外，理性人标准也并不明确。这样的话，根据理性人标准实际上就是根据法官自己的标准，会赋予法官过大的自由裁量权。有的学者说，所谓一般之经验，无异以一人之经验，视为平均之标准，其判断自难期公允妥当。

赞同客观说的学者则认为主观说的问题在于: ( 1) 主观说和刑法的一般性存在冲突。刑法规范应是客观而普遍的，但主观说却以行为人自身能否继续犯罪作为中止犯自动性的判断标准，可能导致相同情形下，因行为人的能力和心理的不同而产生不同的裁判结果，这有违法律的统一性和刑法的客观主义。( 2) 主观说会导致一个与行为人犯罪能力相关的悖论。在相同的情形下，犯罪能力越强的人，越容易被认定为中止，而犯罪能力越弱的人，越有可能被认定为未遂。因此，主观说无异于鼓励行为人在实施犯罪前制定更周密的计划，训练更强的犯罪能力，因为这样更容易被认定为中止。( 3) 主观说会导致对口供的过度依赖。这一点，就中国当下的司法环境而言，是值得警惕的。司法人员可能为了拿到特定的口供而对行为人刑讯逼供，因此，主观说并不利于保护行为人的人权。( 4) 主观说可能导致案件事实难以查清。行为人停止犯罪的动机和想法只有他自己才能知道，但他未必会将真实的想法如实告知司法人员。即使是在其被迫放弃犯罪的情况下，他也依然可以辩解自己是自动放弃犯罪，主观说对这样的辩解无能为力。赞同客观说的学者认为，客观说可以克服主观说的上述缺点。第一，客观说采一般人标准，避免了行为人的自我观感和感觉成为中止犯自动性判断核心的尴尬，确保了关于中止犯自动性判断标准的统一性和客观性。避免了同样的情形，仅因行为人的心理活动不同而产生不同结果。第二，客观说能够有效避免主观说出现的那种犯罪能力越强越容易被认定为未遂的问题，对犯罪能力强弱的人都一视同仁，采取同样的标准，会更好的发挥中止制度的预防作用。第三，客观说使得中止性的判断不得仅依赖口供，对于当前重口供导致的刑讯逼供的问题的减少，有效防止冤假错案，真正落实罪刑法定，做到事实清楚，证据确凿充分，从而保障行为人的人权，具有积极意义。

笔者认为，判断行为人中止的自动性最重要的是要弄清楚两个问题，一是行为人认识到的客观障碍是什么? 二是行为人认识到的障碍对其犯罪行为有多大的影响? 主观说和客观说最重要的区别在于回答这两个问题的方式不同。主观说回答这两个问题主要依赖行为人的口供，通过行为人自己的描述推测其认识到的障碍和该障碍对行为人的影响。而客观说则站在一般理性人的角度，分析行为人当时所处的环境，一般理性人会认识到的障碍以及障碍对实行行为的影响。综合比较以上各种观点，笔者更赞同客观说。对于赞同主观说的学者对于客观说的批评，笔者认为，更多的是对客观说的误解。第一，客观说并非如某些批评者所说的那样，不考虑行为人的主观心理活动，恰恰相反，客观说要了解的正是行为人的主观心理活动，只是客观说主张根据行为人的处境，从理性人的角度来分析和确定行为人的心理，而非仅凭行为人的一面之词。第二，客观说的理性人标准亦并非如某些学者批评的那样，过于模糊而无法掌握。笔者认为，可以通过判例的累积将理性人的标准类型化，使得该标准便于掌握。该标准的确立有利于刑法规范的客观性与统一性，也利于贯彻中止制度的目的。相反，主观说只考察行为人的内心活动，而行为人内心活动的认定反而是模糊而不易掌握的。至于折中说，笔者认为没有必要。折中说以主观说为基础，在主观说存在判断困难时采客观说。所谓判断困难，其实就是不大符合理性人标准。既然在理性人标准和当事人自己描述的心理活动相冲突时倾向于理性人标准，不如一开始就采取客观说，这样更为简洁彻底。

三、结论

综上所述，单一的规范的判断标准不符合我国法律的规定，而规范的判断标准和心理的判断标准相结合的学说可能导致中止范围的不当限缩，因此，我们应坚持心理的判断标准。在采取心理的判断标准的众多学说之中，客观说利于维护刑法的统一性与客观性，避免主观说存在的问题，能更好地实现中止犯制度的价值，较为可取。