行政监管模式变革分析

始于 20世纪 80年代的改革开放，在开启我国经济和社会建设进程的同时，也让行政监管渐次走向前台。面对市场经济的发展和各类经营主体自主权的提高，行政机关在尊重市场规律和经营主体合法权益的基础上，适时、合法对经营活动进行监管，以保证市场秩序和消费者权益，日显重要。然而，伴随我国市场经济的发展、经济体制和社会的转型，脱胎于计划经济年代的行政监管模式明显无法适应新形势的需要，面临着变革和转型。

一、传统行政监管模式及其面临的危机

虽然对监管有不同的认识①，但通常认为监管是公共机关对具有社会价值的活动进行持续而集中的控制，以矫正、改善市场机制。在此界定之下，除监管是对有社会价值活动的控制，这种活动本身对社会具有积极意义，既需要保护也需要控制的要素外，另一至关重要的要素是，监管是行政机关对企业等组织和个人的外部性控制，不同于企业和组织自我控制，也不同于一行政机关对另一行政机关的监督。由此可以看出，行政监管存在的基本前提，是作为监管者的行政机关与被监管者的企业、组织和个人的互相独立。②

我国的行政监管正是发端于行政与企业剥离、国家与社会的界分之时。在计划经济体制之下，国家与社会界限模糊，政企不分，其时并不存在真正意义的监管。国家把所有社会组织都纳入到行政隶属系统之中，所有社会成员都被纳入到社会组织之中，从而形成一个行政组织网络，所有个人和组织都是这个行政网络中的基本环节，并在政府的直接管理下生存与发展。政府既是各种产品的生产者和经营者，也是各种产品的监督者和管理者。③ 我国三十多年的改革过程，正是通过政企分开、盘活企业活力，改变企业无独立性、无创造性，使其成为真正市场主体的过程。伴随着企业自主性或独立性的发展，为保证企业的合法经营和市场秩序的有序，行政或政府作为外部的监督者对市场的监管也渐次展开，并与市场经济同步发展。

自 1978年开始，我国经济连续 30年以年均 98%的速度持续稳定增长，综合国力和国际影响力大大增强，人均年收入由 1978年的 190美元上升至 2007年的 2360美元，实现了人民生活由温饱不足向总体小康的历史性跨越④，创造了世界经济史上的奇迹。产生这一奇迹的最根本原因，是我国成功实现从计划经济体制向社会主义市场经济体制的转型，使得广大人民群众和各市场主体成为财富创造的主体，潜力和创造力得到了最大限度的释放和激发。⑤

市场经济有赖于创造统一、公平、有序的环境和制度，有赖于市场主体遵守规则、公平竞争，显然这一过程离不开行政监管的作用及其发展。过去 30年，没有行政监管发挥的积极作用，就不可能为市场经济发展创造必需的规则和秩序。虽然在我国经济与社会发展过程中，行政监管的确发挥了积极作用。不过，近年来传统行政监管模式和方式开始面临诸多危机，其典型表现是各类事故的增多和频发，如生产安全事故频发，食品安全形势令人担忧，一些产品质量不佳，环境问题突出，等等。这些问题直接危及人们的生产、生活、健康乃至生命，引发了全社会乃至全球的关注甚至忧虑。为此，政府和相关职能部门也采取了相应的措施。对企业，严格事前审批，加大处罚力度;对行政机关和公务员，明确分工和职责，大范围追究官员的责任。这些措施尽管在一定时段、一定范围内取得了成效，但整体而言效果并不显著。行政监管面临的困境，可以概括为两个方面：

一方面，令行禁止的治理理想与 禁而不止的监管现实的矛盾⑥;

另一方面，公众呼唤行政监管与不信任行政监管、不守法并存。前者既表现法律规则遭遇漠视和拒斥，无法通过强化执法得到消除;也表现为行政监管和执法不断强化，但实施成效不彰。后者则表现为公众既期待、希望国家和行政机关强化行政监管和执法，发挥行政监管执法的作用，但又对行政监管和执法的公正性抱着怀疑态度，行政机关面临着信任危机。行政监管面临的现实困境，是多种因素共同作用的产物，有当前法治环境原因，也有立法和体制原因，当然行政执法模式无疑是不容忽视的问题。

二、行政监管模式变量与传统监管重点

行政监管尝试通过国家权力的干预，促成社会主体和市场主体的守法，以达成社会和市场有序为目的。虽然在这一目标的设定及实现上，各类行政监管一致或者基本一致，但在行政监管具体安排上却存在差异，而造成差异的原因在于行政监管存在不同的变量，对这些变量的不同侧重形成了不同的安排。

(一)行政监管模式的变量变量一：社会秩序和市场秩序最终由谁来保证?客观而言，秩序的形成有赖于多方主体的共同努力。不过，就行政监管而言，很容易确定的主体有两个：一是行政机关，另一主体是市场主体和社会主体。这两种主体构成了两极，一种观点强调秩序的保证者是行政机关或相关的监管者，即行政机关或监管者应对秩序的形成负责，换言之，一旦秩序混乱，行政机关或监管者应当被问责。相反，另一观点则认为，市场秩序、社会秩序和安全最终要靠市场主体和社会主体来保证，行政机关只是督促者、监督者，而不能成为市场主体和社会主体责任的替代者。这一观点主张市场主体和社会主体应对市场秩序和社会秩序负责。在这两极之间存在诸多混合形态，其关键在于将天平偏向于行政机关或市场主体和社会主体哪一极。变量二：激发市场主体和社会主体的动力机制是什么?行政监管需要市场主体和社会主体遵守规则，依法行使权利履行义务。然而，市场主体和社会主体遵守的动力何在?对此问题的回答构成了行政监管的另一变量。一种看法主张，因为市场主体和社会主体都是基于私利的考虑，只有通过外部的行政控制才能抑制或约束市场主体和社会主体不正当的私利考虑，因此市场主体和社会主体守法动力在于行政目标的设置及其实施。从一定意义上分析，此种看法将行政监管的目标与市场主体和社会主体的私利置于对立面，认为行政监管具有公益的内在品质，从而通过严格的约束和处罚让市场主体和社会主体守法。另一种看法则认为，虽然市场主体和社会主体有私利的考虑，但从根本上和长远看，因市场主体和社会主体的私利需要在不违反法律的情况下真正赢得，特别是市场主体只有获得消费者的信赖、信任才能达到利益最大化。因此，市场主体和社会主体同样存在守法的动力，而且只有市场主体和社会主体真正具有守法的动力，行政目标的实现才有可能。变量三：行政监管处于哪一环节或哪一阶段?作为对市场主体和社会主体的外部控制，行政监管所处的环节或阶段影响到行政监管的运作和成效。从过程分析，行政监管可以处于事前、事中或事后的某一个或两个阶段或环节，也可贯穿于行政监管的全过程或所有环节。变量四：行政监管采用何种方式或手段?行政机关在进行监管时可以采用制裁、强制等强硬方式，也可以采用指导、合作等柔性方式。

(二)传统行政监管重点我国传统的行政监管指在改革开放以来形成的监管模式，这一监管模式带有较重的计划经济色彩，过分或较为强调通过行政机关或政府的管制形成有序的市场秩序和社会秩序。从行政监管变量角度分析，传统行政监管的重点表现为：在秩序的形成上倚重于政府或行政机关。实现市场秩序和产品安全的责任重担落在政府或行政机关之上，政府或行政机关成为市场秩序和社会秩序的最终维护者。此种安排源于计划经济时代形成的惯性思维和惯性做法。虽然在建立市场经济过程中，社会的生产资料、生活资料等社会资源开始沿着从计划到市场、国家到个人的路径扩散，社会资源的流动使得社会结构要素发生了重组、转型与新生。行政权从诸多的经济领域开始消解和撤退，政府不再直接参与市场中的各种经济活动，政府与市场之间、国家与市民之间开始出现某种程度的分野。政府从全面经济统制中逐渐撤离出来，让位于市场和私人⑦，政府职能开始从全能型政府向有限政府转变，但在市场秩序的形成中政府或行政机关仍沿用过去做法，从而倚重政府或行政机关。在守法的动力上寄希望于行政监管的外部控制。由于在传统的行政监管下更倚重政府或行政机关的安排，在促成市场主体和社会主体守法的动力上多依仗外部的控制和约束。因此，在这一安排下，由政府或行政机关设置行政监管的目标，确定行政监管的要求，市场主体和社会主体更多是服从，至于市场主体和社会主体的利益往往被轻视。在监管环节上重事前审批和事后制裁。传统行政监管在监管环节安排上较为注重监管的两端，即重事前许可 (审批)和事后制裁。事前许可或审批实质上是一种准入资格的限制，要求市场主体和社会主体在从事一定的活动前须事先得到行政机关的准许，行政机关对申请人的条件进行审查作出是否准许的决定;而事后制裁是在市场主体和社会主体出现违法违规活动后，行政机关给予其相应的处罚，以期通过惩戒达到让当事人不敢再出现违法的目的。在使用的监管手段上注重刚性方式。传统的行政监管形式是以命令服从为显著特征的，权力和强制主导了行政监管和政府管理。在这一监管模式下，监管者即政府或行政机关居于优势或强势地位，国家制定规则、设置要求，市场主体和社会主体遵守、服从规则。后者若有违反，监管者即通过处罚方式给予当事人制裁，对不履行义务者可以强制当事人履行。

三、行政监管模式变革思路面对当前严峻的形势，我国的行政监管模式与方式必须作出相应的调整。

(一)治理主体从一元向多元转化传统上，国家和政府治理的主体是单一的，政府统揽治理权，政府管理或行政管理完全或者基本由政府或者行政机关实施，社会组织在政府管理或者行政管理中作用有限。在经济活动和社会生活相对简单的时代，一元化的治理主体能应对自如。不过，随着经济和社会的复杂化，单靠政府一方的力量难以达到良好的治理效果，在相当多的情形下面对繁杂的问题，政府 独木难支，依靠社会组织、社会力量协同治理的社会共治成为现代治理模式。社会共治模式下，不再由政府唱独角戏，治理主体由一元转为多元，除政府外，其他公共机构、社会组织、公民个人均参与治理或成为治理主体。治理成为政府、社会组织和个人等多方共同事务，政府虽然仍是这一网络体系的核心和中坚力量，但社会力量成为治理所倚重的重要对象。

(二)变外控式的守法模式为内生式的守法模式我国经济社会发展让我们日益认识到无法单靠政府力量来实现社会有序，同时我们也日益认识到在市场经济体制下，市场秩序和社会秩序最终要靠市场主体和社会主体来保障，政府只是督促者、监督者，而不能成为市场主体和社会责任的替代者。《行政许可法》第 13条规定，凡是公民、法人或者其他组织能够自主解决的，市场竞争机制能够有效调节的，行业组织或者中介机构能够通过自律管理的，行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的，行政机关不得通过行政许可和审批方式进行管理。这一规定强调了市场优先和社会优先，国家和政府弥补市场失灵和社会不能的各自定位的基本要求。 《安全生产法》规定对安全生产经营单位和政府均应负责，但生产经营单位应负 主体责任⑧。主体责任即第一位责任、基础责任，政府的安全生产监管责任只能是第二位责任。正在修订的 《食品安全法》(修订草案)也明确规定 食品生产经营者是食品安全第一责任人⑨这些规定正在于强化市场主体和社会主体的责任担当。不过，类似 《行政许可法》和 《安全生产法》的规定还比较少，诸多法律法规未明确企业自律和企业对产品安全负主要责任的机制，而且在监管中过多强调了政府责任，应当予以调整和改变。在调整了市场主体和社会主体责任与政府责任关系之后，必须要改变政府或行政机关外控式的守法模式，即从政府要求市场主体和社会主体守法转向市场主体和社会主体自愿、自觉守法。行政监管和执法的根本目的在于让市场主体和社会主体形成自觉的守法意识和自律机制，而这样的意识和机制的形成不能靠行政机关简单的外在控制，而关键是行政监管和执法的取向能否与市场主体和社会主体的长远利益相契合。如果行政监管机制设计的措施与市场主体和社会主体的长远利益过分背离，这样的监管只能带来市场主体和社会主体更多的规避甚至抵制。因此，行政监管的视角必须从行政机关转向市场主体和社会主体，转向培育和激发市场主体和社会主体守法的动力机制。

(三)慎用事前手段，监管手段要做到刚柔相济、张弛有度在现代社会中，为弥补市场和社会的不足，政府会采用不同的手段和方式对市场和社会进行一定的管理。而不同的监管手段和措施代表着国家和政府干预市场自由程度的差别，集中反映了政府对特定领域的监管力度。在监管谱系最弱一端的是信息规制，最强一端则是事前审批，在两极之间还有标准及由此而出现的事后制裁的手段。各种监管措施的干预强度：信息规制最弱，而事前审批最强，标准则居中。信息规制要求供应商披露特定事实，公开产品的相关信息，为消费者作出理性选择提供充分、有效的信息，但是并不对当事人的行为进行强制;事前审批或许可指私人或企业若未获得有权机关的事前准许或授权，则不能从事特定的活动，而要获得批准就需要满足特定的条件;技术标准则不存在事前的控制，但如果当事人未能满足特定的质量标准即构成违法。瑏瑡因此，作为事前控制手段的行政审批的功能在于 防患于未然，对于那些具有一定风险的行为实行准入制度，排除那些不符合条件的人的介入。瑏瑢这种监管手段代表着政府对市场和社会强度极大的介入和干预，当然这也就意味着需要付出许多代价。代价不仅包括严格管制给进入市场制造壁垒带来的相当大的福利损失，以及行政机关授予许可前进行审查造成的任何延误所带来的机会成本损失，而且包括行政机关对所有申请人的申请进行逐一严格审查所衍生出的高额行政成本。故，只有行政审批产生的益处必须足够大，能够证明为此付出的成本值得时，行政审批才有存在的意义和价值。瑏瑣行政审批的高成本和代价决定了其并不是行政机关应优先选用的监管手段，在有可替代的监管手段时行政机关应当选择这些可替代手段，而不是使用行政审批。当然，行政审批的功能也决定了在必须使用行政审批这一监管手段时，必须充分发挥行政审批的功效。通常认为，在两种情形下，行政审批可能会带来巨大收益：

一是被监管行为失误的后果可能是灾难性的，或社会厌恶程序如此之高以至于认为事先审查方式优于事后的惩罚;

二是在个案中并不必然会产生重大损失，但需要对各种行为的不同特征进行全面评估，并形成可执行的标准。

鉴于目前行政审批制度运作的现实，既存在着迷恋审批导致审批过度的情形，也存在着虚置审批致使审批失灵的情形。因而，行政审批制度改革必须在充分考虑行政审批的性质和功能基础上，不仅要继续致力于削减行政审批，调适国家与市场、社会的关系，而且要着力于改造行政审批本身的运作机制，真正发挥行政审批功效。同时，传统的行政监管方式和手段刚性有余，而弹性不足，权力色彩过浓。传统的行政监管以命令服从为显著特征，权力和强制主导了政府管理和行政监管，当事人必须服从政府。然而，政府管理和行政监管的目的在于实现有效的社会秩序和提高公众的福祉，命令服从为主的监管方式显然忽视了当事人的作用及行政机关与当事人之间的互动。现代行政监管方式开始走出了命令服从的单一模式，注重双方的平等合作，因而在行政法制度设计和政府管理工作中，相关法律规定和政府工作开始摆脱单纯或主要从权力行使出发的偏狭视角，注意从管理实效和所针对对象的利益角度安排和设计管理方式方法，行政合同、行政指导、沟通协调等柔性管理方式得到重视。《全面推进依法行政实施纲要》明确提出，要 充分发挥行政规划、行政指导、行政合同等方式的作用。不少行政机关也开始在实践中运作这些手段和方式，取得了不错的成效。因此，伴随着我国经济社会的发展和依法行政的不断推进，我国政府管理和行政监管方式也应呈现多元化的发展趋势，在传统的执法方式中注入服务和公众参与的现代理念和因素的同时，非强制、合作等柔性管理方式开始受到重视和青睐，做到刚柔相济、张弛有度。

(四)开发和运用新型管理手段，提高监管效能不同的时代有不同的生存与活动环境，会孕育出带有时代特点的活动方式和组织方式，当然也应当产生有时代特点的新型管理手段，政府管理和行政监管亦不例外。近年来，为适应需要，一些新的监管手段开始被开发和使用。其中，间接管理、动态管理、成本效益分析和信息发布受到重视。

1间接管理间接管理是与直接管理相对而言的，在我国，二者最先出现在经济学研究中，用以表示政府对经济的调控方式方法。在行政法中，直接管理与间接管理还有更多的延伸意义。直接管理指行政机关或监管者通过直接到被监管者的相关场所或与当事人直接接触方式进行监管，这一监管带有 人盯人监管性质和特点，监管的效能不高，也会给当事人的生产、生活带来不便。间接管理强调通过不与当事人直接接触或不直接到现场的间接方式进行监管。除 《全面推进依法行政实施纲要》外，《行政许可法》也强调进行间接管理，如规定 行政机关应当建立健全监督制度，通过核查反映被许可人从事行政许可事项活动情况的有关材料，履行监督责任，行政机关应当创造条件，实现与被许可人、其他有关行政机关的计算机档案系统互联，核查被许可人从事行政许可事项活动情况。瑏瑥

2动态管理动态管理是与静态管理相对而言的，静态管理是基于管理对象在一定的时间内从事的活动具有相对固定性、重复性的特点进行的管理。动态管理则基于管理对象的变化性而要求管理者随时观察、关注这一变化，并随变化不断调整监管的策略、方式方法，建立具有敏捷性和动态性的管理机制，及时反映被管理对象行为的发展变化，并采取快速响应措施。动态管理强调管理过程是一个 收集新资料、制定新方案、实施反馈、调整新方案的过程瑏瑦。不可否认，两种管理具有统一性，在实际的管理中二者常常并存、协同，相互作用。不过，在现实中及行政监管中静态管理的使用更为普遍也更为监管者所热衷，因为这一管理方式简单省事。但是，由于 静态管理基于对过去经验的重复，在日新月异的现代管理环境下，就显得十分不足了。瑏瑧事实上，行政监管本质即是一个过程，而任何过程本身都是一种运动的形式或是一种存在方式，它已带有动态的因素。任何管理对象都是一个复杂的、多因素的系统，各因素内部及其因素之间的关系始终处于不断发展的动态变化之中。这就要求监管者在整个监管过程中始终注意把握管理对象的运动、变化情况，不断地调节各个环节，以保证整体目标的实现。因此，我国的行政监管应在有效使用静态监管的同时，从静态管理为主向动态管理为主的监管模式转变，监管者应充分认识到监管对象、目标都是发展变化的。监管者要在把握住管理对象运动、变化的前提下，随时进行调节，保持目标的弹性，及时适应客观事物可能的变化，以有效地实现监管目标。瑏瑨

3成本效益分析传统的行政监管较少考虑监管收益与成本，甚至为达成某一目标而不计后果。成本效益分析要求行政机关把成本费用分析法运用于执法和监管之中，对政府工作绩效作出评估，从而选择最优的执法方式，提高监管的成效。这一方法一般是通过权衡收益与成本来评价公共项目的可取性的一种系统救济分析方法，它是对项目或方案所需的社会成本 (直接的和间接的)同可得到的收益可能用单一的计量单位进行计算和分析对比，权衡得失和利弊，从而确定合理的监管方式。

4信息交流与公布信息交流与公布是指行政机关或监管者在特别领域提供信息汇总的平台，并将相应的信息公之于众以达到监管目的的方式。此一方式在美国环境保护领域成功运用，值得我们借鉴。20世纪 80年代，有害物质的排放一直是美国公众关注的热点问题，相关政府部门也在采取措施加以控制。1984年 12月 3日，印度博帕尔发生严重的甲基异氰酸酯 (methylisocyanate)泄漏事故，导致数千人死亡。之后不久，美国西弗吉尼亚也发生了类似的泄露事件。这些事故促使美国数个州的工人和社区要求提供有害、有毒物质的信息。基于此，美国于 1986年通过 《紧急规划与地区居民知情权法》(EmergencyPlanningandCommunityRight-to-KnowAct)。该法引入了有害物质排放目录 (ToxicsReleaseInventory)制度瑐瑠，要求具有一定规模、有害物质使用量或加工量超过一定数量的企业或机构每年报告有害化学物质的排放量和废弃物的移动量。而美国环境保护署将企业或机构报告的数据制作成数据库，通过网络向社会和公众公开，所有人均可查看。瑐瑡从该目录的运作来看，该目录只是一个数据库，主要目的在于向公众通告有毒有害物质的排放情况。它只是强制性要求企业提供信息，而美国环境保护署只是将这些信息汇总并加以公布瑐瑢，并不规定企业的减排义务，也不以此作为处罚和制裁企业的根据。然而，这一做法却取得了意想不到的效果。它实际上不仅发挥了与减排规制相同的功能，而且效果远强于强制减排命令加惩罚这一传统规制手段。据统计，从 1988年到 1997年，列入此目录的化学物质排放量削减高达 428%，而主要原因皆源于企业自发性减排的结果。这一结果不仅促使美国将此制度扩大适用于联邦设施等领域，而且引发了经济合作开发组织 (OECD)和欧盟的效仿。瑐瑣国内在一些领域也存在信息收集和公布做法，但尚未形成规范做法。近年来，一些地方、领域推行 黑名单制度，即将违法违规企业名单公之于众瑐瑤，应当说起到了不错的效果。不过，严格来说，黑名单制度不是单纯的信息公布制度，而事实上带有很强的制裁性，黑名单这一用语本身即说明了其性质。不可否认，这一做法对打击违法违规企业有积极作用瑐瑥，但我们可以在一些领域实行单纯的信息公布制度，要求企业提供信息即可，或许可以起到更好的效果。2014年 2月，国务院公布的 《关于依法公开制售假冒伪劣商品和侵犯知识产权行政处罚案件信息的意见 (试行)》(以下简称 《意见》)，要求相关行政执法机关把假冒侵权行政处罚案件信息公开作为政府信息公开的重要内容，除涉及商业秘密和个人隐私外，适用一般程序查办的假冒侵权行政处罚案件信息应当主动公开。《意见》立足于强调既有行政处罚案件信息的发布，整合了现有的行政处罚和政府信息公开两项制度的合力，把对违法者信息公布上升为常规性、连续性的活动，以对违法者形成持续的威力和压力，促使公民、组织不敢以身试法。

(五)根据监管领域的特点安排具体的监管手段和方式对某一领域的监管程度与监管方式应与该领域产品安全程度或可能造成的危害相匹配或保持一致，是设置监管机制的基本要求。某一领域产品的安全性较低，或造成 (可能造成)危害后果严重或造成危害的概率高，就需要更为严格的监管;反之，给予相当宽松的监管即可。如果不能保持监管与某一领域安全性的匹配，监管过于宽松，就无法保证产品的安全性;监管过于严格，则会抑制该领域的发展和造成资源浪费。