我国劳动争议协商制度失灵的反思与对策研究
从经济学上讲，成本最低的纠纷解决方式是争议方通过谈判协商自行解决争端。具体到劳动争议处理，最经济最富有效率的解决机制则是通过劳动争议协商来化解劳资冲突。这也是立法者设计劳动争议协商制度的初衷。
劳动争议协商是指由发生劳动争议的当事人自行谈判，达成解决纠纷的协议。其特征是没有第三方介入，或虽有第三方参加，但第三方不起主要作用，只起协助作用。《劳动争议调解仲裁法》引入了工会或者第三方来协助劳资双方协商。协商具有程序灵活、自愿、效率高、成本低的优点。但是，要适用协商一般有两个要求:一是进行协商的双方地位平等，二是能否通过协商解决纠纷，完全取决于双方的自愿，不能有任何强迫的情形。具体到劳动争议处理中，劳资双方地位强弱分明，需有合理程序对处于弱势地位的劳动者进行保护，否则容易产生不公，另外，任何机构(包括政府)或个人都不得硬性要求双方进行协商。协商不是劳动争议处理的必经程序，当事人可以自由选择适用与否。
我国立法将劳动争议区分为个别劳动争议和集体劳动争议。相应的，可以将我国劳动争议协商分为两大类:(1)个别劳动争议协商。本文是从狭义上使用劳动争议协商这一概念的，排除了劳动关系存续期间劳资之间的沟通行为。所以，本文探讨的个别劳动争议协商是指劳动争议发生且劳动关系终结后，单个劳动者与用人单位之间为解决纠纷所进行的磋商谈判。此时，劳动者已不再受用人单位管理，而是和用人单位处于完全平等的地位。(2)集体劳动争议协商。集体劳动争议协商又细分为集体合同劳动争议协商和群体性劳动争议协商两类。
中华全国总工会早在1949年公布的《关于劳动争议程序的暂行规定》中，对劳动争议采用协商方式处理就进行过规定。其后，1993年施行的《企业劳动争议处理条例》、1995年施行的《劳动法》以及2008年施行的《劳动争议调解仲裁法》都对劳动争议协商进行了规定。可见，在处理劳动争议这一问题上，我国立法一直都坚持协商第一的原则。那么，劳动争议协商制度在实践中运行状况如何?为什么法律规定与实际情况会出现巨大反差?需要哪些制度的配合才能保证劳动争议协商制度的正常运行?本文将结合劳动争议实践，对上述问题进行尝试性的阐述与分析。
一、我国劳动争议协商制度失灵的现状
目前，我国劳动争议协商制度是虚化的，即劳动争议协商制度基本失灵。
(一)个别劳动争议协商制度失灵
我国劳动争议处理制度鼓励当事人首先通过自主协商解决争端，因为这是效率最高、成本最低的方式。但是，目前我国普通劳动力资源供大于求决定了资强劳弱的现实，劳动者的个体议价能力弱，根本没有与雇主平起平坐、讨价还价的实力。在这种情况下，劳动者需要工会参与进来改变劳资双方协商力量不均等的现状《工会法》也将维护劳动者合法权益规定为工会的基本职责，赋予工会代表劳动者、维护劳动者的义务。但是，《劳动争议调解仲裁法》、《企业劳动争议协商调解规定》等却将工会置身事外，定位为第三方，这意味着发生劳动争议后，劳动者必须自行收集证据、获取信息、学习法律知识(或花钱聘请律师)，无法仰仗工会为其撑腰。实践中，工会也习惯以调解人(第三方)的身份出现在个别劳动争议协商中，并且企业内的工会要在资方领薪水，工会成员出于自身理性的计算，很难全力为劳动者争取利益。
在劳资力量对比悬殊、工会又不能代表其有效维权的情况下，劳动者基本上放弃了个别劳动争议协商程序，而是直接寻求仲裁、诉讼的保护，或是采用私力救济途径，更有甚者还使用过激手段解决。协商制度在我国个别劳动争议领域几乎完全失灵。
(二)集体劳动争议协商制度失灵
自《劳动法》颁布以来，我国推行集体合同制度已将近20年。近年来，我国集体合同的签订率和覆盖劳动者的数量不断提高，从2006年集体劳动合同签订数52. 11万份，覆盖劳动者6251万人，发展到2013年集体劳动合同签订数155. 5万份，覆盖劳动者15700人。
然而，令人费解的是，现实中因集体合同发生的争议却极少。截至1998年，我国兑现了集体合同的单位占73.5 %，可是真正发生集体合同争议的单位却占不到6%。而由于争议率低，2001年及以后关于劳动争议原因的数据，已经没有关于集体合同争议方面的统计。
劳资矛盾是市场经济的衍生物，集体合同签订和履行的规模与争议发生率应当成正比。所以，目前我国集体合同争议率低是不正常的，这并不意味着集体合同的履行是成功的，更不代表我国在集体劳动关系方面不存在矛盾。相反，近年来我国集体劳动争议案件的数量和涉及的劳动者数量还是相当可观的。
由于集体合同争议在我国发生率过低，以至于2001年以后在各种统计年鉴中已经找不到专门的统计数据，那么我们可以得出这样一个结论，即目前我国的集体劳动争议绝大部分是指群体性劳动争议。正如有学者所说的那样一方面，由于普遍没有切合实际的条款，徒有其表的内容不足以或不具备引发矛盾和争议的条件;另一方面，在真正引发集体性争议案件的领域，基本上均没有通过集体合同制度予以调节。这也从另一个侧面反映了目前我国的集体合同劳动争议协商制度几乎完全失灵的现状。
虽然群体性劳动争议数量增加较快且总量庞大，但多是劳动者抛开工会，自身抱团进行维权的，协商制度并未发挥多大作用。工会在群体性劳动争议中要么缺位(没有介入)，要么角色错位(介入，但作为第三方进行协调;甚至还有工会主席代表用人单位出庭和劳动者对簿公堂)。
人数众多的劳动者抛开工会自行抱团维权的严重后果之一就是形成群体性劳动纠纷。群体性劳动纠纷，是指劳动者不按照法律程序处理劳资冲突，而是采取罢工、静坐、请愿、上访、堵路、游行、示威等集体行动维权的行为。从附表可以看出，1992年以来，我国集体劳动争议案件的数量持续攀升，2008年时达到顶点，2009年以后却下降得比较厉害。原因就在于全国各地很多劳动者放弃采用正常渠道争取权益，转而采用群体性劳动纠纷的方式维权。这类群体性劳动纠纷有两个特点:一是涉及的劳动者人数众多(少则几十人，多则上万人)，突发性强，规模大，对抗程度激烈;二是与国际上通行的集体谈判和罢工程序相反，国际上通行的程序是发生劳资纠纷先由工会代表劳动者和企业进行谈判，谈判破裂后再由工会宣布罢工，而我国是先发生群体性劳动纠纷，事件影响力较大，威胁、到社会稳定时，政府和上级工会出面协调处理，一般是逼迫企业做出让步，进而平息纠纷。
综上，我国个别劳动争议协商制度和集体合同争议协商制度基本失灵，群体性劳动争议协商制度作用微小，从而导致这些劳动争议的劳动者抛开工会，甚至完全放弃法律途径进行维权，引发大量群体性劳动纠纷，成为社会不稳定的因素之一。
二、我国劳动争议协商制度失灵的原因分析
(一)谈判理论与劳动争议协商
争议发生后，劳资双方通过谈判方式对争议进行协商以达成妥协是解决纠纷的重要途径之一，它能有效促使双方互谅互让，达成和解协议，从而大大减少诸如辞职、罢工、怠工等冲突的产生。
谈判理论认为自愿合作能够使一项资源从对其估价低的主体手中转移到对其估价高的主体手中，从而提高资源的使用效率，优化资源配置，同时也提高了合作双方的福利水平。在谈判过程中，双方自愿对交易对象、数量、价格、方式及风险分配等进行协商，结果或是达成一致进行合作，或是难以达成一致无法合作。谈判的过程分为三个阶段:(1)确定风险值;(2)预测合作剩余;(3)分配合作剩余。
由于劳动关系的从属性，协商制度在个别劳动争议处理中发挥作用的空间较小，但在集体劳动争议处理中却有可能大有作丸集体谈判使劳资冲突得以规范化，是市场经济国家调整劳动关系的基本手段和主要方法，也是现代工业社会劳动者应当拥有的一项权利。集体谈判的立法目的主要包括以下三个方面:(1)培育民主。工会的组建、集体谈判和团体行动被视为民主的基础。(2)建立劳资双方力量对比的平衡和制约机制。(3)提供有效解决冲突和争议的机制，确保经济的稳定和有效运行。
关于集体谈判理论，里昂惕夫早在1946年就通过建立模型进行了描述。接下来，纳什建立了纳什谈判模型，用纳什积的方法探讨双方对合作剩余的分配问题。谈判力作为一个参数被引入了纳什谈判模型。在现代劳动经济学中谈判被认为是有效率的安排，纳什的谈判模型证明，双方按照谈判力分配剩余，每一种结果都是帕累托有效率的。不过，与里昂惕夫的模型一样，纳什谈判模型只是假设谈判力的存在，并未对其进行解释。谈判的中心问题是双方是否愿意并且能够在多大程度上做出让步。谈判的结果受三个因素的影响谈判力;利益、价值观和期望值;谈判技巧。其中，谈判力(bargaining power)是决定性因素。
综上，争议发生后，按照现行劳动争议处理制度，劳资双方首先通过协商谈判来预测和分配合作剩余。在影响谈判结果的诸多因素中，谈判力是决定性因素。
(二)劳资谈判力悬殊是协商制度失灵的根本原因
谈判是劳资双方追求自身效用最大化的一种博弈过程。在个别劳动争议协商中，工会不是作为劳动者的代表，而是作为第三方参与到劳动者与用人单位的协商谈判中的。对于用人单位提出的解决方案，孤立无援的劳动者根本无力反抗，要么接受，要么辞职，其谈判力基本上趋于零。
在资强劳弱的现实下，单个劳动者不具有与用人单位博弈的实力，只有劳动者的团体即工会才有能力向用人单位叫板。双方都想通过博弈获得最佳分配比例。要实现自身利益最大化就必须选择采用斗争的策略，斗争在劳资冲突中表现为威胁、退出。工会的退出选择主要是指罢工、停工，用人单位的退出选择则包括关闭工厂、辞退员工、黑名单等。
在集体争议协商中，劳资博弈包括:局中人(工会和用人单位)、策略(一局博弈中工会和用人单位各自选择的行动方案)、得失(一局博弈结束时工会和用人单位各自的结果)。
下面用一个二元矩阵来表示工会和用人单位之间的博弈:
假定:劳资集体协商谈判要分配的合作剩余为10;用人单位是行位置的局中人，工会是列位置的局中人，每一格中的第一个收益值属于用人单位，第二个收益值属于工会。各种战略组合下的支付矩阵。
谈判力是解释偏离合作模式的主要因素，包括谈判能力和在冲突中资源、公众意见或其他相关因素的支持，需要考虑社会规范、谈判双方的物质偏好和财力、谈判过程的时间结构(如谈判有利于更有耐心的一方)等。在我国，劳动力相对于资本的结构性过剩和工会与用人单位能力的不对称，导致了劳资博弈中双方谈判力的不对等。
基于当前在我国大部分用人单位劳资谈判地位和协商力量的不均衡分布态势，我们假定，当用人单位和工会都选择妥协时，双方各得5;如果用人单位选择妥协，而工会坚持斗争，工会可得8，用人单位可得2;如果工会选择妥协，而用人单位坚持斗争，则用人单位可得8，工会可得2;如果双方都拒不妥协，坚持斗争，协商失败，造成误工损失，即使后来得以解决，合作剩余仍会下降到6，则各自得3。
对于用人单位来讲，最好的博弈结果是用人单位威胁、退出，工会妥协，此时用人单位可得8工会得2;最差的博弈结果是自己妥协，但工会和劳动者罢工，此时用人单位收益降至最低即20对工会而言，最好的博弈结果是工会以罢工为筹码威胁、退出，用人单位妥协，工会可得8，用人单位得2，最差结果是工会妥协，用人单位斗争，此时工会收益降低到2。按照上面二元矩阵的推导结果，最终工会和用人单位都会选择斗争，劳动争议协商失败。
当然，在发生大规模群体性劳动纠纷、造成很恶劣的社会影响、威胁、到社会稳定时，政府会介入到劳资双方的博弈中，迫使强势的用人单位做出让步，从而改变博弈结果。但是，在通常情况下，劳方的谈判力都比用人单位的谈判力弱得多。所以，劳方要么被迫妥协，要么干脆抛弃劳动争议协商制度，转而采用群体性劳动纠纷的方式引发政府的关注和介入。
也就是说，我国劳动争议协商制度失灵的根本原因在于劳资力量悬殊过大、劳方谈判力过弱。
(三)劳资谈判力悬殊源于制度设计缺陷
有学者认为旧前我国劳动者的谈判力基本趋于。要纠正劳资双方在协商谈判过程中力量悬殊的现象，就必须要有平衡双方谈判力的合理的制度安排。而我国关于谈判力的制度设计存在重大缺陷，主要表现在以下方面:
1.法律的软约束
《劳动合同法》第5章第1节对集体合同进行了专门规定。但是，法律的措辞相当温和，基本上使用的都是授权性语言可以，详见该法第51、52、53、56条。人力资源和社会保障部发布的《企业劳动争议协商调解规定》当中关于协商的规定也存在相同的问题，详见该规定第8.9. 12条。法律的软约束对于劳方的谈判力其实是一种削减。
2.集体协商制度运行不良
集体协商是指工会作为劳动者的代表与用人单位之间为签订集体合同而进行平等对话和磋商的行为。我国自上世纪90年代初开始建立集体协商制度《工会法》、《劳动法》、《集体合同规定》、《工资集体协商试行办法》、《劳动合同法》对该制度予以了规定，国家也强力推进集体协商制度。《2012年度人力资源和社会保障事业发展统计公报》显示，到2012年末，经各地人力资源和社会保障部门审核备案的当期有效集体合同共131. 1万份，覆盖劳动者1. 45亿人。集体协商制度试图通过正式的规则来促进双方互谅互让，缓和劳资冲突，堪称增强劳方谈判力的一项制度设计，甚至被认为是使劳资冲突规范化的一项伟大的社会发明，是现代民主社会中每一位劳动者都拥有或应当拥有的特定权利。
遗憾的是，集体协商这样一项旨在增强劳方谈判力的制度，却在我国劳资关系调整实践中存在三重三轻的现象，即重合同轻协商、重数量轻质量、重签订轻履行。政府部门和上级工会要求签订集体合同，但很多用人单位却缺乏签约的内在动力，只是用走过场的心态来敷衍。部分用人单位根本不经过集体协商程序就签了集体合同，或是照抄法律条文，或是照搬上级工会下发的集体合同范本，导致集体合同流于形式、内容空洞、缺乏针对性和可操作性。这样协商出来的集体合同不是劳资博弈的产物，难以反映劳动者的具体利益诉求，不能增强劳方的谈判力。
3.罢工权缺失
罢工权是指一定数量的劳动者为改善劳动条件等经济目的而集体停止工作的权利，它是市场经济条件下劳动者对抗雇主以维护自身利益的主要抗争手段之一。罢工权是国际劳动立法中的重要内容，绝大多数市场经济国家都将这一权利以法律形式加以确认。
罢工权作为增强劳方谈判力的一项制度安排，其作用主要在于使劳方具备可信的威胁、承诺。目前我国法律虽然没有禁止罢工，但也没有明确赋予劳动者和工会罢工的权利，即法律对待罢工的态度是既不反对也不保护。在劳动争议协商中，用人单位可以用闭厂、辞退、黑名单等退出机制对工会构成可信的威胁、承诺，但工会却不能以罢工权这一退出机制对用人单位构成可信的威胁、承诺。工会缺少了罢工权这一致命武器，就如同被拔了牙的老虎，这样的劳动争议协商无异于集体行乞。缺乏了罢工权的劳资博弈，显然不会有效率。
4.工会的缺位和错位
单个的劳动者相对于用人单位来说处于弱势地位，于是他们联合起来组成工会以增强谈判力。但是，大量的私营企业和部分外资企业一直抵制工会组织的建立。比如，全球最大的连锁零售商沃尔玛自1996年进入我国后一直拒不组建工会，经过激烈的劳资博弈和政府部门、上级工会的介入，直到2006年才在其第一家门店建立了工会组织。
组建了工会的用人单位，工会的独立性和代表性问题也值得重点关注。目前很多企业工会基本上沦落为企业内部的文体活动组织机构或福利发放机构。工会的经费来源于企业，工会成员属于企业的雇员，在企业领工资，有的工会主席甚至由副总经理、行政主管等高级管理人员兼任。他们基于自身利益的考虑，很难发挥为劳动者维权的功能。代表性弱化或丧失了代表性的工会不能代表劳动者的利益，得不到劳动者的信任，不具备与资方谈判的能力和相应的谈判技巧，当然也无法起到增强劳方谈判力的作用。
三、解决我国劳动争议协商制度失灵的对策
要扭转我国劳动争议协商制度失灵的现状，就必须要有增强劳方谈判力的制度安排。总的来说，应当落实作为劳动者基本权利的劳工三权团结权(组织和参加工会权)、谈判权(集体交涉权)、争议权(罢工权)。
(一)优化制度供给
法律条文在规定劳动争议协商时，应减少使用授权性语言可以，在保护劳动者利益的问题上，多使用应当、不得、禁止等强制性语言。对于用人单位违反法律法规的行为，应规定相应的惩罚性后果。
建议在集体协商立法中完善集体合同的相关规定。做到重合同更重协商、重数量更重质量、重签订更重履行。通过在国家层面的立法《全国人大制定售体协商法》或国务院颁布《集体协商条例》，对劳资双方在集体协商中的权利义务进行统一规定，并制定企业、行业和区域层面的各类集体协商准则。政府在推进集体协商的进程中应扮演规则制定者、执行监督者和争议调解者的角色。
(二)推进罢工权立法
法律没有规定罢工权不代表罢工行为不会发生。现实中相当多的案例都是劳动者使用罢工、停工等策略吸引政府和社会的关注，最终将傲慢的资方逼上谈判桌。这种罢工前置型的谈判彰显了劳动者对增强己方谈判力的制度安排的强烈需求。
但是，缺少法律规范的罢工容易加剧劳资冲突，导致事态失控，甚至影响社会稳定。因此，在用人单位拥有闭厂、辞退、黑名单等退出机制的情况下，推进罢工权立法是平衡劳资谈判力的重要手段。在国家层面立法还不成熟的条件下，可以采用地方立法先行的方式逐步推进。在这方面，深圳已进行了有益的尝试。
(三)健全工会制度
劳动争议协商制度的有效运行有赖于工会的独立性和代表性。目前我国工会的力量格局是上强下弱，即全国总工会和上级工会力量强，基层工会和企业工会力量弱。应采取自下而上的方式组建工会工会的工资和经费实行会员支付制度，确保工会的独立性。利用产业工会和行业工会独立性更强的优势，充分发挥其作用，帮助企业工会履行职能理顺企业内党组织、行政管理组织与工会组织之间的关系，加强工会民主，推动中小企业工会领导直选制度，使工会真正得到劳动者的支持和认可，成为劳动者权益的维护者和表达者。