论现代民商法文化的先进性与局限性

近年来，中国大陆私法学者对现代民商法文化的讨论存在两种倾向：一讲建立市场经济体制，现代民商法及其文化似乎无所不能，通篇誉美之词;一讲建设和谐社会，现代民商法及其文化又似乎尽是缺陷，一无是处。针对这两种偏颇的观点，本文认为，现代民商法文化同时具有先进性和局限性。此所谓现代民商法，是指20世纪初以后，特别是二战以来，以财产法(物权法)、合同法和侵权法为核心，以其他民事、商事法律为主干，调整直接涉及私益的财产关系、人身关系和经营关系的法律，既包括大陆法系现代民商法，也包括普通法系框架下的现代民商法。① 深刻认识现代民商法文化的品质，对于我国建设社会主义市场经济体制与和谐社会，对于我国民主政治和文化建设，对于我国社会主义现代化建设，都至关重要。

一、现代民商法文化的先进性及其弘扬

现代民商法文化首先是一种先进文化。这种先进性表现为：现代民商法反映市场经济渴望自由、平等、竞争、合作的一般规律，表达文明和创新型社会对人权、公平、守信、自治的内在要求，对经济活动、科技创新和社会生活起着最基础的调节、规范和指引作用，并以其固有的逻辑力量推动着社会发展进步。具体而言，现代民商法文化具有社会进步性和适用技术性的双重品格。

(一)现代民商法文化的社会进步性

现代民商法是关于市场经济的法和公平而自由竞争的法，以保护民事权利、人格尊严和个人自由，促进市场主体的自我实现为已任。因此，现代民商法文化内在地具有权利、自由、平等、公平、守信、合作和责任等现代法治文化的品质。在这样一种法律文化环境中，民商事法律关系的主体基于生活经验和感受，在潜移默化中，就会养成主体意识、平等意识、权利意识、诚信意识、合作意识和责任意识。反过来，也可以说，不具有上述意识的经济，算不上市场经济和公平而自由竞争的经济。这正是现代民商法文化社会进步性的集中体现。

现代民商法文化的社会进步性有其深刻的社会历史根源。根据英国历史学家汤因比关于文明类型演变挑战与反应学说的挖掘，19世纪末20世纪初以来，随着科技快速发展和新经济形式的大量出现，社会分工与专业化越来越细致，政府、企事业等各类社会组织都成为社会网络的组成部分。这就要求人与人之间、组织与组织之间广泛的合作与联合，从而促进交易的发展和社会关系的契约化以及合作的个人主义(cooperative individualism)同时，随着工业化、商业化进程加快，资本不断集中，卡特尔、辛迪加等垄断形式的建立，经济活动中出现大企业对小企业、生产者对消费者、企业主对劳动者的恃强凌弱;人与自然环境的和谐关系遭到破坏，对资源的掠夺与对环境的污染并存，产品事故、安全生产事故和环境损害事故不断出现，人类正面对着现代性后果的空前挑战。

面对上述经济和社会生活(条件)的深刻变化，近代民商法在向现代民商法演进的过程中，法学文化思潮继承了民商法系人法和权利法这样的观念，特别强调法律关系主体的权利，这样一种建立在传统私法文化的基础上，冲破近代民商法所有权绝对、契约自由、过失责任和形式上自由平等理念的束缚，旗帜鲜明地反对重物轻人，既高度重视人的财产权利，又(在民商法典制建设中)把人格权保护置于重要位置;[5]既注重形式正义，宣布所有人法律面前一律平等，又关注实质正义，对经济和社会生活中弱者的呼号和疾苦予以深切的同情和现实的保护;[6]既促进、弘扬人的自由和首创精神，又以诚实信用、禁止权利滥用等法律原则昭示一种对绝对自由的约束与节制[7]23;既主张过失责任，又主张对无过失责任和公平责任进行补正，弥补一味强调过失责任在社会某些领域造成的利益失衡状态;[8]既注重维护个人自由自主，倡导个体的能动性，又强调社会成员之间的合作共赢;既注重保护民事权利，也不忽视行使权利的社会责任。由此形成了现代民商法的主体意识、平等意识、权利意识、诚信意识、合作意识和责任意识等法律文化品格。

现代民商法产生伊始，便面临着垄断资本主义的社会条件。与此情形，如何实现私法关系中的利益均衡，逐渐成为现代民商法文化和制度建设追求的目标。利益均衡的达成，必然要求实现实质正义、个别正义。因此，现代民商法文化的精髓，集中表现为对实质正义、个别正义的追求。

例如，在交易关系中，现代民商法文化主张对交易双方的交易能力、获益状况、社会地位、资源控制和信息占有等进行比较衡量，以利扬弃形式正义追求实质正义，并从一般正义入手实现个别正义。为了实现实质正义、个别正义，现代契约文化对近代契约文化的理性主义、自由至上等理念，进行了反映时代发展要求的改造。基于理性主义、自由至上的绝对的契约自由与当事人意思自治，作为近代合同法的根本原则，使契约关系中强势的一方当事人的法律责任，一度减轻到了最低限度。为了纠正合同签订中恃强凌弱带来的非自由、非正义、非平等，现代契约文化从具体的正义出发，为实现当事人公平参与交易对实质正义、实质自由和实质平等的客观要求，不仅以诚实信用权利滥用情事变更和交易基础消灭等一般条款，把人的因素、利益衡量原则和相对性引入到信奉绝对性、形式正义的传统私法文化之中，而且对格式合同予以种种限制，不断修正近代契约文化中曾经盛行一时的形式上的自由、平等原则和绝对自由主义，以合同自由应当是缔约各方的自由为念，对格式合同提供方滥用自由限制他方合同自由的行为实行反限制，从而维护合同自由。

二、现代民商法文化对于我国经济社会发展的意义

当前，我国正处在社会主义现代化建设的征程中。一方面，发展市场经济、建立现代市场经济秩序，是我国经济现代化建设的基本任务;另一方面，在我国这样一个人口众多的多民族国家，建设和谐社会，解决市场失灵和分配不公，消除贫富两极分化、保护各种弱势人群的正当利益，维护社会稳定，又尤为重要。一方面，工业化仍然是中华大地的发展主题，伴随而来的是劳动侵权、企业事故、医疗事故、环境污染和缺陷产品等社会问题;另一方面，以信息科学和生命科学为主要特征的后工业化时代正在蓬勃发展，金融技术、生殖技术、克隆技术、干细胞技术等新技术不断用于经营实践和社会生活，电子商务、精子银行、代孕、细胞移植等新的交易形式不断涌现，新类型产权、合同和侵权等案件频频发生。凡此种种，既为我国民商法的实践提供了广阔的舞台，为丰富现代民商法的内涵提供了现实条件，又使我国民商法文化建设同时面临发展市场经济与维护社会稳定、解决工业化和后工业化时代社会问题的双重任务。这就要求我们要深刻理解现代民商法的文化品质，注意到它同时具有先进性和局限性的双重品格。

(一)现代民商法文化先进性的中国含义

现代化具有器物现代化和思想观念现代化两层含义。从这个角度来说，现代民商法文化的社会进步性，对于实现我国的现代化目标具有特殊的重要意义，是我们改造和抵制产生于传统农业社会和专制体制的封建文化、官僚文化、等级文化、特权文化和小农文化的强大文化力量，为我国的民商法文化和制度建设指明了发展方向。这主要体现在以下五个方面：

第一，应当有利于合理地确认，平等地尊重，充分地实现和保护公民、法人和其他民商事主体的人身权利、财产权利和经营权利。

第二，应当有利于促进以公平竞争和诚信经营为核心价值的市场经济秩序的形成、巩固和发展。

第三，应当有利于合理地调节及处理国家利益、社会公共利益与民商事主体私益之间的关系，引导各类民商事主体在经济和社会生活中，正确对待其民事权利，促进经济、社会生活中善良风俗和公平正义的形成。

第四，应当有利于解决高新科学技术研究及广泛应用于经济和社会生活各领域所面临的复杂的法律问题。例如，人体干细胞移植技术临床应用的私法问题。

(二)现代民商法文化局限性的中国含义

现代民商法文化的局限性提示我们，民商法文化传统上认为属于民事权利的许多权利，如健康权、劳动权和环境权，同时也是人之作为人所固有的基本人权，中国民商法的立法和司法应当致力于平等地尊重、实现和保护这些具有社会权利属性的民事权利;同时，在法律责任方面致力于降低公平分配市场经济活动逐利取向导致的社会风险。这就要求通过对中国民商事法律制度进行一定程度的社会化改革，在保障个人权利和自由的同时，关注各种弱势人群的权利和自由，平衡个人利益与社会公共利益的关系。为此，中国民商法文化建设应当顾及到许多民事权利同时具有的社会权利属性，意识到社会群体的阶层结构越分化，就越需要平等地实现和保护这些基本的共同权利。这样才能缓和已出现和可能出现的社会群体之间的冲突与矛盾。这是我国实现社会主义现代化建设的题中应有之意。

具体而言，理论上，尽管弱肉强食、优胜劣汰和两极分化是私法秩序的逻辑结果，但是，我国当前出现的分配不公、贫富两极分化问题，主要不是私法秩序带来的后果。因为，私法秩序在我国还未全面形成。例如，在劳动合同关系中，当前的主要问题是一部分人根本没有竞争机会，参与竞争也是形同虚设，以至于人们说拼爹的社会没有未来。于此情形，并无自由竞争，更无公平竞争。

因此，对现代民商法文化局限性的讨论，于我国而言，绝非要否认现代民商法对经济和社会生活的基础调节作用。事实上，没有现代民商法的基础调节作用，无论是建设社会主义市场经济秩序，还是转变经济发展方式，都会遭遇体制机制的障碍。当前，我国许多地区存在经济发展方式久推难转问题，其直接原因是受到政府主导的要素驱动和投资拉动式经济增长的掣肘，而其根本原因，则是经济生活中，我们的主体意识、平等意识、权利意识、诚信意识、合作意识和责任意识不强，而封建文化、官僚文化、等级文化、特权文化和小农文化的成分过重!隐藏在这些落后文化背后的是寄生性、依附性和投机取巧心理，以致创新乏力，转型困难重重。然而，为了维稳，为了和谐，一些地方政府越来越强势，行政权力包打天下，表现为强有力的政府管制，导致政府资源配置权力的加强、对经济活动干预的增多，也在加速腐败和贫富两极分化。这实际上是以现代民商法文化的局限性否认其先进性。

常心智的成年人以及他们结成的企事业组织之间的民事商事活动，包括经济活动和科技研发活动，正是这些活动构成了市场经济与公平竞争、自由竞争的社会基础。由各项民商事法律原则和制度共同塑造的现代民商法文化，构成公民社会的基础文化，决定了社会成员的行为方式。

是故，在任何情况下，我们都应当明确，民商法乃是调节经济与社会生活最基础的法律。只有继续不遗余力地弘扬现代民商法文化，完善民商事法律制度，广泛培育人格之独立、精神之自由、经济之民主、交往之诚信的社会氛围，才有可能深入发展社会主义市场经济和民主政治，中国社会才有可能取得更大进步，①社会主义现代化建设事业才有可能更加顺利。