动产善意取得的制度设计
内容摘要：我国的动产善意取得的制度设计，亦应遵循债权形式主义物权变动模式的一般规则，即以有效的债权合同为基础，并结合交付和登记始发生物权变动。因此，动产善意取得不是基于无效合同，第三人强行“原始取得”所有权。第三人的善意也不能补正无权处分行为的效力，而是使得原所有权人的追及权受到限制。善意取得是根据无权处分人和受让人对财产的“双重占有公信力” 而发生的。
关键词：动产、物权、善意取得
一、无权处分行为的效力
在不同的物权变动模式下，处分行为所指有所不同故无权处分行为的含义也不同。在债权意思主义和债权形式主义的物权变动模式下，无权处分行为是指，对特定标的物没有处分权的当事人所订立的、以引起标的物物权变动为目的的债权合同。典型的如出卖他人之物而订立的买卖合同；而在物权形式主义的物权变动模式下，无权处分行为是指对标的物没有处分权的当事人所进行的，以引起标的物的物权变动为目的的物权行为。[i]因此，考察无权处分行为的效力必须置于不同的物权变动模式之下。
1、物权形式主义变动模式的考察
物权形式主义变动模式是以物权行为的独立性和无因性为前提的，从而使物权行为的效力判断独立于债权行为。物权行为是物权取得的根据，也就是说，物权效力的取得与债权行为无关，即使债权行为不成立，无效或者是被撤销，也不影响物权变动的效力。在这种物权变动模式下的无权处分行为的效力，是效力待定的，但是效力待定的不是债权行为，而是物权行为，债权行为是有效的。我国台湾著名学者王泽鉴先生认为：“台湾民法典第118条所谓无权处分，包括物权行为及准物权行为，但不包括负担行为（如买卖契约），出卖他人之物，非属本条所称处分，应属有效。”[ii]既然物权行为是物权取得的根据，当物权行为的效力待定时，又怎么发生物权的变动？台湾民法典第118条规定：无权处分行为，经有权利人的追认，或无权利人处分后取得其权利，成为有权利人时，其处分行为溯及于处分时发生效力（自始有效），但原权利人或第三人已取得之利益，不因此而受影响。权利人不追认或者无权利人处分后，没有取得处分权时，第三人的善意可以补正无权处分行为的效力，无权处分行为成为生效的法律行为。也就是说，无权处分成为生效的法律行为后，始能发生物权的变动。
在物权形式主义的物权变动模式下动产取得制度的设计，也应该适用物权取得的一般根据。也就是说，在无权处分的情况下，物权行为是发生物权变动的根据，债权合同的效力不影响善意取得的成立。因此在物权形式主义的物权变动模式下，“转让合同有效”从来都不是，而且也不可能是动产善意取得的要件。在传统民法学者的著述中，从来都没有人认为“转让合同有效”是善意取得的构成要件，这其中的主要原因，是因为传统民法学者大多继受的是物权形式主义变动模式下的善意取得制度，但是这样的制度设计是不能完全照搬的，因为我国采取的是债权形式主义的物权变动模式。
2、债权形式主义的考察
在债权形式主义的物权变动模式下，不承认有独立的物权行为存在。基于有效的债权行为和登记、交付行为的结合，才发生物权的变动。因此，只有有效的债权行为，并不能发生物权变动的后果，一定要采用一定的外部方式，这种外部方式就是交付和登记。与物权形式主义变动模式不同，交付和登记不是独立的意思表示，而是已经生效的债权行为的履行，是事实行为。
在这种物权变动模式下，债权行为的有效和交付、登记的发生必须同时具备，缺少任何一个要件，都不能发生物权变动的后果。如果债权合同无效，则失去了物权变动的依据。根据我国《合同法》的规定，无效的合同从开始起就没有法律的约束力，必须恢复到合同订立前的状态，双方当事人要互相返还财产。即使已经办理了交付和登记，也不能发生物权变动的效果。因为交付和登记是债权行为意思表示的一部份，债权行为无效，交付和登记也无效。如果是动产，则返还；如果是不动产，则撤销不动产物权变动的登记，原所有权人可以基于所有权请求权要求返还原物。
正是基于债权行为的效力对物权变动的重要影响，因此考察无权处分行为在债权形式主义变动模式下的效力就尤为重要。关于无权处分行为的效力，理论界存在三种不同的观点。有无权处分行为无效说、无权处分效力待定说和无权处分行为有效说等。[2]其中第二种观点是学术界的通说。笔者认为，这显然是照搬台湾民法规定的结果，将台湾民法第 118条的规定复制成现行合同法第51条，完全没有考虑彼此的差异。在债权形式主义的物权变动模式下，不承认有独立的物权行为存在，债权的设定和物权的变动以同一法律行为为基础。以债权形式主义的物权变动模式为前提，惟有将无权处分行为认定为生效行为，方可获取形式上的正当性，又获取实质上的正当性。 [3]因为，合同的基本功能在于设定双方之间的债权债务或其他财产以及身份上的应为事项。一般而言，合同仅仅表明双方对于应为之特定行为的承诺，而该特定行为的实行即合同目的的实现，须通过合同的履行而达到。因此只要当事人允诺事项的实行具有可能且不违背公序良俗，意思表示真实，则合同即应对双方发生约束力。为此，合同的效力于合同的目的最终是否达到必须分开。[4]即使采取债权意思主义变动模式的日本和意大利，也规定无权处分是生效的合同。《日本民法典》第560条规定：“以他人权利为买卖的标的物时，出卖人负有取得该权利并移转于买受人的义务。”第561条规定：“于前条情形，出卖人不能取得其卖掉的权利并移转于买受人时，买受人可以解除契约。但是，如果买受人于契约当时，已知该权利不属于出卖人，则不得请求损害赔偿。”《意大利民法典》第1479 条第1款规定：“如果买受人在缔结契约时不知出卖人对物没有所有权，并且在缔结契约后至发现出卖人没有所有权的期间出卖人依然未使买受人获得所有权，则买受人得请求解除契约。”
《物权法草案》将“转让合同有效”作为动产善意取得的要件加以规定的，这表明立法者认识到了善意取得必须基于有效的债权行为。但笔者认为这种做法不妥，原因是不能在《物权法》中修改《合同法》的规定，而是应该彻底取消《合同法》第51条的规定，在合同法上确认无权处分行为是生效的合同。这样也就无须再把“转让合同有效”作为动产善意取得的要件来规定。梁慧星先生认为，“善意取得”制度的立法目的，正是针对无权处分合同无效，而强行使善意第三人“原始取得”标的物所有权。这种观点不妥，动产善意取得的制度设计也应遵循物权变动的一般规则，虽然立法者为了保护交易安全，而设立了善意取得制度，法律对其作出了一些特殊的规定，但无论如何也不能破坏债权形式主义物权变动的规则。王泽鉴先生指出，“原因行为与物权行为的区别及物权行为无因性，系民法的基本原则，与动产善意取得制度上亦应适用。”[5]虽然先生指出的是在物权形式主义变动模式下，善意取得应遵循民法的基本原则，此理同样适用在债权形式主义物权变动模式下的善意取得制度。如果认为善意取得正是针对无效合同，而例外的能够取得所有权，当“转让合同”因无权处分以外的原因而被撤销或者无效时，是否也能适用善意取得？如果是，那么就破坏了债权形式主义物权变动的规则，因为在“转让合同”被撤销或者无效的情况下，是不可能适用善意取得的；如果不是，那么同样是基于无效的转让行为，就会产生两种不同的结果，基于无权处分的“转让合同无效”，第三人可以“原始取得”取得标的物的所有权，而基于其他原因，当合同被撤销或无效时，第三人不能“善意取得”取得所有权。这会违反“相同者，应为相同处理”的平等原则。[6]
二、受让人善意的效力
在物权形式主义的物权变动模式下，无权处分行为仅只物权行为和准物权行为。无权处分行为系属效力未定的法律行为，经有权利的人承认，或无权利人处分后取得其权利，成为权利人时，其处分行为溯及于处分时发生效力（自始有效），但原权利人或第三人已取得之利益，不因此而受影响。此外，受让人的善意也能补正无权处分行为的效力。王泽鉴先生指出，“所谓善意受让动产占有，指善意信赖处分人的处分权，法律为保护此项善意信赖，使无权处分行为发生效力。”善意取得制度旨在补救让与人处分权的欠缺。[7]
我国《合同法》第51条照搬传统民法关于物权行为效力待定的规定，认为无权处分是效力待定的债权合同，效力待定的无权处分行为欲成为生效的合同行为，途经有二：其一，权利人追认。权利人的追认可以使无权处分行为自始成为生效的合同行为，但基于合同的相对性的原理，权利人的追认仅能弥补无权处分人处分权的欠缺，并不能够使追认人取代无权处分人的合同地位。其二，无处分权人在订立合同后取得处分权。此时自取得处分权时，合同生效。除了这两种途径，依据笔者在前面的论述，在当事人之间的交易关系符合善意取得制度的适用条件时，无权处分行为亦为生效的合同行为。[8]这种照搬使得在债权形式主义的物权变动模式下的无权处分行为，被认定是产生债权债务的合同行为，并且认为这种合同行为是效力待定的。此外，还照搬第三人善意能补正效力待定的物权行为的规定，认为第三人的善意也可以补正效力待定的债权合同的效力。这种结论的依据在哪里？笔者认为，第三人的善意不具有补正法律行为效力的功能，这即包括效力待定的物权行为，也包括效力待定的债权行为。
效力待定的法律行为是指法律行为应经他人事先同意而未得其允许，其效力未定，处于浮动不确定的状态。通说将民法所规定效力未定的法律行为，分为二类：一为须得第三人同意；二为无权处分。实则无权处分亦属须得第三人同意的一种形态，但具有特殊性，特单独列出，加以论述。须得第三人同意的行为，指以第三人同意（允诺或承认）为生效要件的法律行为。[9]这表明无权处分行为成为生效的法律行为，必须第三人同意，这个第三人只能是原权利人，而不是善意的第三人。因为此时的善意第三人是合同的当事人，而不是第三人，他的意思表示本身就是无权处分合同的意思表示的一部分，因此只有原所有人才是无权处分交易行为之外的第三人，也只有他的承认才能补正效力待定的无权处分行为。这是为了保护原所有人利益的规定，使其能够对法律行为的内容加以控制，这种利益不应该赋予人受让人，尽管他是善意的。除此之外，无权利人处分后，取得其权利，成为有权利人时，其处分行为也发生效力。
善意取得制度，实际上是真权利人与善意受让人之间的利益冲突，如果从保护所有权的立场来看，所有权不能因他人的无权处分而消灭，所有人得向受让人请求返还其物，受让人则应向让与人依其法律关系（买卖、互易或赠与）寻求救济。然而绝对贯彻所有权保护原则，交易活动必受影响，在市场或商店购物，对让与人占有其物的信赖，倘不保护，则购物者人人自危，恐遭不测损害，交易怠难进行。由购买者去查知让与人是否为所有人，有无处分权，交易成本甚大纵具侦探才能，亦属困难。[10]笔者认为，受让人的善意不具有补正法律行为效力的功能，但却具有阻断原所有权人行使追及权的效力，使得原所有权人不能追及物之所在，直接行使其支配力。这样，善意的受让人在满足其他的条件时，即时取得动产的所有权。法律之所以作出这样的选择，是认为对交易安全利益的保护重要于对所有权静的安全的保护，因为交易安全涉及的是社会的整体利益，对这种整体利益的保护，也是促进社会进步所必须的，因此很多国家的立法都确认了动产善意取得制度。这是法律对动产善意取得所做出的特别规定。
三、占有的效力
关于动产善意取得的理论依据，存在各种不同的学说。法国、意大利的学者认为，善意取得之所以能是善意受让动产之人从此前对动产无权利状态变为取得所有权，完全是“即时时效或瞬间时效”作用的结果，法国民法典和效仿它而制定的日本民法典将善意取得（时效取得）规定在“时效”里，即是这一学说的反映。此外还有许多学说试图解释动产善意取得制度的根据。
笔者认为，善意取得制度的根据是无权处分人和受让人对财产的“双重占有公信力”而发生的。无权处分人对财产的占有，根据占有的权利推定性原则，形成了占有的权利外观，这种外观使得善意第三人产生了信赖。此外善意第三人信赖这种占有，而与无权处分人为交易行为，纵使这种占有与实际的权利状态不符，也应受到法律的保护。善意第三人自交付时起占有动产，根据占有的公信效力，发生物权转让的效力，即时取得所有权。
1、让与人占有的公信力
让与人对财产的占有，分为两种情况：一种是基于原所有人的意思而取得的占有。这主要包括基于租赁、借用、承揽、保管等合同而占有的所有人的财产。另外一种，是非基于原所有人的意思而取得的占有，这包括基于盗窃、抢夺、拾得遗失物等占有原所有人的财产。无论是哪种原因的占有，这种占有都会使第三人产生信赖，这是基于占有权利正确性推定的原则，即推定不动产登记簿所记载的当事人的权利内容为正确的不动产权利，以动产的占有人为正确的权利占有人。即使不动产登记簿所记载的物权与实际的不动产物权不一致，或者动产的占有与实际的物权不一致，但无论是基于权利人、相对人或者不动产登记机关的过错，登记对任意之善意第三人均为正确，动产占有人则被推定为所有人。即使占有人非为权利人，从占有人取得物权的善意第三人仍受保护。这一原则被很多国家的立法所确认。德国民法第1006条规定第1款规定：“为动产占有人利益，推定其为动产所有人。物因被盗、遗失或其他事由，而脱离占有者，对于原占有人，不适用前段之规定，但占有物为金钱或无记名证券者，不在此限。”瑞士民法第930条规定：“动产之占有人，推定其为所有人。原所有人推定其于占有时期为物之所有人。”台湾民法第943条规定：“占有人，于占有物上行使之权利，除已登记之不动产物权外，推定其适法有此权利。”我国《物权法草案》也采纳了这一原则，草案的第4条规定：“物权应当公示。记载于不动产登记簿的人是该不动产的权利人，动产的占有人是该动产的权利人，但有相反证据证明的除外。法律规定不经登记即可取得物权的，依照其规定。”
让与人对动产的占有，具有足够的权利的外观，善意信赖这种权利外观，使第三人与让与人之间发生了交易行为，即使占有与实际权利不符，这样的交易行为也应受到法律保护，否则交易行为则很难发生。
2、受让人占有的公信力
参考文献
[1] 梁慧星。物权法修改意见 .http://www.civillaw.com.cn/.
[2] 王轶。物权变动论「M」。 北京：中国人民大学出版社 ，2001.
[3] 同上
[4] 尹田。物权法理论评析与思考 北京：中国人民大学出版社，2004
[5]王泽鉴。民法物权（用益物权 占有）「M」 北京：中国政法大学出版社，2001.
[6] 王泽鉴。民法物权（通则 所有权）「M」。北京：中国政法大学出版社，2001.
[7] 王泽鉴。民法总则「M」。 北京：中国政法大学出版社，2001.
[8] 王轶。物权变动论「M」。 北京：中国人民大学出版社，2001.
[9] 王泽鉴。民法总则「M」。北京：中国政法大学出版社，2001.