论不动产善意取得

论不动产善意取得 论不动产善意取得 论不动产善意取得 内容摘要：不动产是否适用善意取得，因各国对登记效力规定不一而不同。但从人的互相尊重、交易安全及第三人的利益保护角度来看，其作用自是其他法律制度无法替代。因此，在我国民法典起草中，应以登记公示推定力与公信力为基础，构建不动产善意取得，从而完善我国的交易安全保护制度。

关键词：不动产、善意取得、人的互相尊重、交易安全、登记公示推定力与公信力

一、引言

我国民法通则虽未明文规定动产善意取得，但从票据法12条、最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）》89条规定来看，我国是承认这一制度的。但我国民法学界对是应否赋予登记以公信力，从而建立完整的动产与不动产善意取得制度态度不一。本文试就建立不动产善意取得的基础、适用条件、性质、原权利人的保护等问题进行探讨

二、构建我国不动产善意取得

（一）国内观点概述

如上所述，国内对是否建立不动产善意取得态度不一，有为肯定者，亦有持否定者。否定者内部又分为两派观点，第一种认为，当代不动产普遍建立了不动产登记制度，由于不动产登记簿的普遍公开性，任何人均不得宣告自己不知道登记的内容，这样，主观意义的善意已经不在有可能得到确认。[①]否定论第二种观点认为，不动产登记具有公信力，通过公信原则对不动产交易安全给予保护便以足够，不必另设不动产善意取得制度。[②]按笔者之浅见，我国应建立不动产善意取得制度。

（二）不动产善意取得的基础

1、不动产善意取得的伦理基础-人的互相尊重。

各国法律多以一定之人的形象为规范基准。我国现行《民法通则》及《民法典（征求意见稿）》同样系以人为本位。而其伦理基础则在于人的互相尊重。即每个人得要求他人尊重其存在及尊严，而此更须以尊重他人为前提。[③]诚如康德所云：“每个人都享有要求其他人尊重自己的权利，而他人也必须相对于任何其他人受到该义务的约束”。人及人的尊严是整个法律秩序的最高准则。人的互相尊重的法律化，是指个人之自由范围及权利的行使应顾及他人或更高的价值利益。正是基于这一伦理规范而产生了信赖保护原则，并以不同的形式表现于民法，如表见代理、表见法定代表、诚信原则及善意取得等。从而可知，建立不动产善意取得是以人的互相尊重这一伦理基础法律化的必然要求。

2、不动产善意取得的经济基础-交易安全

随着我国经济体制改革的进一步深化，房地产市场的逐步繁荣以及担保制度融通资金功能的全面发挥，对交易安全的要求也越来越高。如果要求买受人（债权人）在每一交易（设定抵押权）过程中对出让人（抵押人）是否为原权利人进行调查似不可能，即使是可能的话，那征信成本也相当高昂，使得经济发展严重受阻。为此，实有赋予登记推定力公信力，建立善意取得的必要。

3、不动产善意取得的理论基础-登记公示推定力与公信力

所谓登记的推定力是指，依法在不动产登记簿上所为记载某人享有某项权利时，推定该人享有此权利，而依法在不动产登记簿上涂消某项权利时，推定该权利消灭。赋予登记推定力的目的便在于交易安全。然而，并非任何相信登记记载的交易当事人都给予保护，只有那些正当信赖登记的善意者才值得保护。因此，在赋予登记推定力之后，必然要赋予登记公信力。所谓登记公信力是指，对于登记的内容给予信赖者，法律根据信赖内容赋予法律效果，纵使登记内容与实体关系不一致，法律亦视登记内容为正确，从而发生与真实的权利状况一样的法律效果。善意取得便是以登记公示推定力与公信力为其理论基础的。

（三）对否定论者的评判

此次，梁慧星教授主持起草的《中国物权法草案建议稿》为适应交易安全的需要，便吸收了德瑞经验，赋予了登记公示力与公信力（草案18条、19条）。这一成果值得肯定。

三、适用条件

（一）、转让人无权处分

1、无权处分中处分的含义

2、无权处分的含义。

应该注意的是，无权处分往往是无权处分人以自己名义为处分，如若以处分权人的名义为之，便是无权代理，自应适用无权代理的规定。

（二）、受让人通过交易行为从转让人处取得不动产

善意取得制度旨在保护交易安全，因而惟有在受让人与无处分权人之间存在交易行为时，才发生善意取得的适用。

1、交易行为的含义

当今社会本身便是一个交易的社会，交易行为类型之众多，不可胜数。但因为善意取得为物权权利取得方式之一，理应只有涉及到所有权移转或他物权设定、移转的交易行为才是此处所指的交易行为。具体来说，有不动产买卖、互易，不动产抵押权的设定等。

2、交易行为须为有效

在可变更、可撤消的情况下，因为在撤消之前，交易行为为有效，善意受让人自是得善意取得。如果无处分权人撤消该交易行为，则自始无效，受让人因丧失善意取得的条件，便无法善意取得该不动产。但由此而产生另一问题。即如果无处分权人不撤消或殆于撤消的情况下，原权利人是否可代位撤消（合同法73条）？我以为，从衡量原权利人与善意受让人之间的利益来看，持肯定态度较妥。因为，对善意受让人而言，虽然对其不利，但因交易本身有瑕疵，其便应当承担时刻被撤消的风险。那么，由无权处分人或原权利人哪一方主张撤消，结果都一样。而且，他还可以通过缔约过失责任进行救济，不会给其造成重大不利。

3、交易行为须为有偿

（三）、受让人须为善意信赖登记

1、善意的含义

关于善意，有积极善意与消极善意之分。但各国多采消极善意（瑞士例外）。因此下面仅就消极善意进行分析。所谓消极善意，学者通说认为是指受让人在受让不动产登记时，因信赖不动产登记，而不知登记不正确，转让人为无处分权人的主观心理态度。

根据善意受让人的不知是否有过错，可将善意分为无过错之善意与有过错之善意。那么善意取得中的善意是否两种善意均包括呢？从各国对善意的要求来看，主要有最广义、广义、与狭义三种模式。最广义模式是指仅要求受让人为不知即可，至于是否有过错，则并不予以考虑。这以旧中国民法为代表（此次台湾民法物权篇修正草案948条改采广义说）。所谓广义模式是指受让人明知或因重大过失而不知的，非为善意。即他排除了有重大过失善意的情况。这以德国民法为代表。狭义模式则完全排除有过失善意的情况。这以日本为代表。我国民法通则虽然未规定善意取得制度，就其善意采何种模式不得而知。但根据《票据法》12条规定来看，乃采广义模式。笔者认为这一模式值得肯定。最广义模式过于宽松，对原权利人实是不利。而狭义模式又对受让人过于苛刻。而我们知道重大过失几同故意，如果因重大过失而不知，仍适用善意取得，自是有为公平观念。此次《物权法草案建议稿》145条规定：受让人在受让时不知让与人无处分权且无重大过失，为善意。即采广义模式。

2、善意的判断

（1）以何人为判断标准。因市场经济的发展，人的知识能力有限，亦或由于行为能力受限制，交易注意往往采用代理人雇佣人等扩张其交易活动范围。所以，A：本人为受让人者，以本人为判断标准。即只有本人在交易时为善意，才可适用善意取得。B：以法定代理人代为受让者，以法定代理人为判断标准。C：以代理人为交易者，是否为善意以代理人为判断。但如果其交易是依照本人所指示之意思而为时，是否为善意，应以本人为判断标准（台民105条）

（2）以何时为判断标准。对此有两种观点：一种以登记完毕时为善意时点，只有在登记完毕时仍为善意者，才适用善意取得。一种以登记申请时为判断时点，只要受让人提出登记申请时为善意即可，即使在登记过程中知道让与人无处分权，也不妨碍善意取得的适用。根据德民892条2项规定：为取得权利而有必要进行登记的，对于取得人的知情，以提出申请的时间为准，或在依873条有必要成立的合意嗣后才成立时，以合意的时间为准。可知，其采第二说。我认为，从理论角度而言，因登记完毕，物权变动才完成，自以第一说为当。但鉴于我国目前登记机关众多、混乱，而且登记过程非受让人所能左右，采第二说对受让人保护较为周全。因此，交易当事人就不动产变交易达成合意，而后进行登记的，以申请登记时为善意判断标准。但当事人先进行登记，而后合同才成立生效的，以合同生效时为判断标准。

（3）善意的举证责任。通常认为，应由否定受让人为善意的人为之。因为根据登记推定力，登记名义人推定其为不动产的所有人。从而，主张受让人非善意的，自应负举证责任。

（四）适用的标的物

既然本文论述的为不动产善意取得，自以讨论不动产为限。所谓不动产，一般是指土地及房屋、林木等地上附着物。原则上，凡是能够自由交易并须通过登记物权才发生变动的，都能成为善意取得的对象。具体来说，不动产善意取得适用对象主要包含下列几种情况：

1、土地。德瑞等国因实行土地私有制，土地所有权可以成为交易的对象。但是我国实行公有制，土地属国家或集体所有，土地不能成为交易对象。因此土地所有权不能适用善意取得的对象。然而，依据我国《城市房地产管理法》第36条、37条、46条及《担保法》34条土地使用权得为转让、抵押，其方式主要为买卖、设定抵押权或其他合法方式。由此可见，国有土地使用权得为不动产善意取得的标的物。但应注意的是，我国实行的是房随地走、地随房走的原则，国有土地使用权转让，其上的房屋自得随同移转。

2、房屋。根据《城市房地产管理法》

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7、38条及〈担保法〉34条等可知，我国房屋得为自由转让、设定抵押。故可以是不动产善意取得的对象。但由于违章建筑无法获得登记部门的登记，因此不得使用善意取得。另外，因为我国目前登记不完善，农村一些房屋并没有登记，因此，这些房屋自是无法适用不动产善意取得。

四、不动产善意取得的性质-兼有继受取得的原始取得

关于不动产善意取得的性质，学界主要有以下三种观点[⑧]

1、原始取得说，该说认为，善意取得不动产所有权是基于法律的规定而发生，故善意取得为原始取得。近代以来，此说居于通说之地位。瑞士及我台湾地区民法采此说。

2、继受取得说，该说认为，受让人取得不动产所有权，因不是源于登记公信力，而是源于法律行为所生的效力，所以受让人善意取得不动产是原始取得。德国民法采此说（936条）。

3、原始取得与继受取得之争议无意义说。此为日本好美清光所倡。其认为，由两种学说导出的结果并没有差异。故而争议无意义。

综观上述各说，尽管各有其理，但也有其不足之处：

1、原始取得说之不足：

一、该说一方面认为不动产善意取得为原始取得，而另一方面却又强调该交易行为必须为有效，否则，不得适用善意取得。既然为原始取得，又何须交易为有效？

二、该说一方面认为不动产善意取得为原始取得，而另一方面却又强调该交易行为为有偿，善意取得人必须支付价款。试问，善意取得既为原始取得，具有终局性、确定性，在不动产以登记为善意取得人所有但尚未支付价款的情况下，物权处分人或原权利人又何以得向其主张价款？

三、该说一方面坚持不动产善意取得为原始取得，而另一方面却不得不承认对于不动产上第三人的权利非善意的，第三人的权利不因此而消灭。

2、继受取得说之不足。

一、一方面该说认为善意受让人善意取得不动产是源于法律行为所生的效力，而另一方面却认为无权处分行为为无效或效力待定，受让人仅能补足权源，却不能治疗法律行为的效力。试问，既然都为效力待定（无效），受让人又何能取得所有权？

二、继受取得说也不符合不动产善意取得的宗旨。因我们知道，善意取得是国家立法政策基于分配正义的原则而对社会财富所作的一种强制性的物权分配，受让人取得不动产所有权，是基于法律的直接规定而取得，具有终局性、确定性。

3、原始取得与继受取得之争议无意义，实不足为取。上述两说之不足，正是争议之意义所在。

所以我认为，不动产善意取得的性质，既非原始取得亦非继受取得，而是兼有继受取得的原始取得。因为，善意受让人之所以能取得不动产所有权，实质上是基于法律的规定。而交易行为有效只不过善意取得的前提条件之一。故善意取得基本性质是原始取得，却兼有继受取得的性质。也只有采如此解释，上述矛盾才能迎刃而解。

五、相关制度之比较

（一）不动产善意取得与权利瑕疵担保

权利瑕疵担保，源于罗马法之追夺担保，他是指出卖人担保其出卖的标的物的所有权完全移转于买受人，第三人不能对标的物主张任何权利。其目的在于解决出卖物的权利瑕疵，保证买受人不致因第三人主张权利而受不测之损害。

（二）不动产善意取得与不动产优先购买权

所谓优先购买权，是指民事主体在特定买卖关系中，依法在同等的价格条件下，优先于其他购买人购买出卖人的财产的权利。根据我国法律，目前主要确立了承租人优先购买权（合同法230条）、共有人优先购买