论代位权与代位诉讼

论代位权与代位诉讼 论代位权与代位诉讼 论代位权与代位诉讼 摘要：在本文中，作者主要研究了代位权的性质、代位权与代位申请执行之间的关系、代位诉讼的诉讼标的、代位诉讼的当事人与代位诉讼既判力等五个问题。在对这五个问题的研究中，作者力图将民法理论与民事诉讼法理论紧密结合，以期有利于代位权制度功能的正常发挥。

关键词：代位权、代位诉讼、代位申请执行

所谓代位权指的是，如果债务人对债权人的权利已负迟延责任而债务人又怠于行使其对第三债务人的权利时，债权人为保全其债权，可以以自己的名义，行使债务人权利的权利。债权人为行使此种债权代位权，以自己为原告，而以第三债务人为被告，提起诉讼，请求法院判决第三债务人应对债务人为一定的给付，此种诉讼乃学说上所谓的债权人代位诉讼。

（1）

然而，任何实体法的条文总表现为一般的规范命题，其具体内容必须通过一个个具体案件的处理才能显示出来。换言之，实体法的内容往往并非事先被预定了的不变的价值，而必须通过诉讼程序的进行在一般规范命题框架内逐渐形成。

（3） 代位权制度的内在价值同样必须通过诉讼程序即代位诉讼来实现与展开。但由于长期以来的“重实体，轻程序”的错误思想，我国民法在总体上忽视程序机制，将诉讼程序统统交给民事诉讼法去规定，切断了民法与民事诉讼法内在的有机联系。

（4）令人遗憾的是，此次《合同法》关于代位权的规定再次忽视了实现代位权的程序机制-代位诉讼，而事实上代位权的行使过程中问题最多的就是在程序方面。

（5）考虑到我国《民事诉讼法》相应规定的缺漏，可以预见，我国《合同法》规定的代位权制度必将举步惟艰。有鉴于此，笔者在本文中力图将民法与民事诉讼法理论密切结合，主要探讨代位权与代位诉讼中的几个重大问题，以期能达到完善代位权制度从而充分发挥其功能的作用。

（一） 债权人代位权的性质

债权人的代位权是债权人可以以自己的名义行使债务人权利的权利。因此可以肯定的第一点就是，代位权人并非债务人的代理人，代位权也不是代理权。债权人代债务人行使权利，虽然可以达到增加债务人财产的效果，但债权人行使权利旨在保护自己的债权，而不是单纯为了债务人的利益行使此种权利。其次，代位权是债的保全，是一种法定的债权的权能。它非源自于当事人的约定，而必须由法律明确加以规定。因为，在贯彻“私法自治”理念的社会，处分自己的财产不受他人干涉乃民法的基本原则。债务人是否行使自己对第三人的权利为其自由的意思，债权人不得干涉。但由于债务人的财产在法律上既然已经成为保障债权的责任财产，为保障交易的安全，债务人对此项财产之处分又不得不受到限制。代位权正是法律在平衡债权人与债务人的利益、债务人的意思自治与交易安全后设立的制度。

（6）第三，债权人的代位权是行使债务人债权的权利，它不是请求权而是以行使他人权利为内容的管理权，与一般的民事实体权利有所不同，行使此种权利经由诉讼程序（代位诉讼）所得的判决效力不及于代位权人而及于原权利义务关系的主体。此种“法律关系主体以外的第三人根据法律的特别规定，可以因职务上或其他特殊原因，对他人的权利义务实施管理处分权，并以自己的名义进行诉讼”的情形，在民事诉讼法学理论中称为“法定诉讼担当”，作为法定诉讼担当的人是适格当事人。

（7）因此，代位诉讼即法定诉讼担当，享有代位权的债权人为适格当事人

（8） .代位权尽管被规定在民事实体法中，但不能被认为是一种实体法上的权利。我国《合同法》第73条对代位权的规定实际上是对债权人可代位债务人行使诉权的条件的规定，合乎此条件的债权人就可以代替债务人行使债务人对第三债务人的诉权

（9），换言之，只有符合《合同法》第73条规定的债权人才可以成为代位诉讼的合格当事人（即原告）。

（二）代位权与代位申请执行

必须注意的是，我国《合同法》第73条第1款规定的代位权与代位申请执行之间有很多的相似之处。首先，二者的对象都仅限于债权

（14） ；其次，债权都必须已经到期。由此可以看出，《合同法》对代位权的规定之上有着《若干意见》第300条的规定的代位申请执行的鲜明痕迹。不知《合同法》关于代位权制度的规定，是否为立法者将代位申请执行加以改造后而形成的？然而，值得注意的是，《合同法》规定的代位权与《若干意见》规定的代位申请执行之间可能发生下列冲突：设债务人甲有乙、丙两个债权人，甲对丁有到期债权而怠于行使。此时乙依法行使代位权起诉丁，获得胜诉判决并已申请执行；而丙对甲提起诉讼并获得胜诉判决，且丙依法代位申请执行甲对丁之债权。依据代位权的法律规定，代位权行使的效果应归于债务人甲，向全体债权人清偿，乙无优先权；依《若干意见》的规定，第三债务人丁应直接向申请执行人丙为清偿，岂非丙独获优先清偿权？此种冲突如何解决，值得考虑。

（三）代位诉讼的诉讼标的

对于代位诉讼的诉讼标的，学者争论非常大。主要的观点有三种：第一种观点认为，代位诉讼的诉讼标的应指债权人对于第三债务人有代位请求权，其构成要素有二：一为债权人对债务人有权利；另一为债务人对第三债务人有权利。债务人对第三人之权利只是构成代位诉讼的基础法律关系，而非诉讼标的本身。

（15）第二种观点认为，代位诉讼的诉讼标的包括代位权与债务人对第三债务人的权利两者。此因债权人代位诉讼的诉讼标的，应分不同情况加以观察。若原告之诉遭起诉不合法驳回者，其诉讼标的为代位权主张；若原告之诉遭无理由之败诉判决者，诉讼标的为代位权与债务人对第三债务人之权利主张。

（16）第三种观点认为，代位诉讼的诉讼标的应仅为债务人对第三债务人之权义关系。至于债权人之代位权有无乃为有无实施诉讼权能之当事人适格问题，并非代位诉讼中之诉讼标的。

（17）第三种观点目前在日本与我国台湾地区为主流学说。

笔者赞同第三种观点，理由如下：首先，非常清楚的事实是代位权并非是对第三债务人的请求权，它只是以行使债务人权利为内容的管理权。债权人有无代位权对于债务人与第三债务人均无利害关系。法院在诉讼中对代位权成立与否的判断，对于债务人及第三债务人不会产生实体法上的权利义务关系的变动。债权人有无代位权只是决定其能否对第三债务人提起诉讼的前提，而非希望通过诉讼得到的结论。其次，代位诉讼要解决的争议事项并非债权人与债务人之间的权利义务关系，而是债务人与第三债务人之的权利义务关系。无论依据旧的诉讼标的理论，还是依据新的诉讼标的理论，都只能认为解决债权人与债务人之间权利义务关系的是另一个诉讼的诉讼标的，而非代位诉讼的诉讼标的。

由此可知，人民法院在审理代位诉讼案件中不能将原告有无代位权、债权人与债务人有无权利义务关系作为待决事项，而是应该将原告有无代位权作为判断原告是否符合起诉条件，即是否为适格当事人的标准。

（四）代位诉讼中的当事人

（五）代位诉讼判决的既判力

注释：

1.陈荣宗，代位诉讼既判力研究，民事诉讼法之研讨[M]

（二）台北： 三民书局，1996.3。

2.《法国民法典》第788条规定：“继承人的抛弃，有损债权人的权利时，债权人得请求法院许可其以债务人的名义承认，并代替其地位。”

5.《合同法草案》第三稿中曾明确规定“债权人可以自己的名义通过诉讼代位行使债务人对第三人的债权”。

6.张广兴，债法总论[M].北京： 法律出版社，1997.197。

8.所谓当事人适格是指，当事人于进行具体诉讼依法应具有之法律关系资格或权利义务地位。德国学者称为诉讼实施权。

9.由此看出《法国民法典》与《意大利民法典》将代位权称为“间接诉权”或“代位诉权”是非常有道理的。

11.德国、台湾的民事诉讼法与强制执行法都规定了债务人对第三人的金钱债权可以作为执行的标的，无论债权是否到期，且有扣押、变价等完善的程序保障之。

12.债务人对第三人提起的诉讼即为代位诉讼。

13.史尚宽，债法总论[M] 台北：荣泰印书馆股份有限公司，1954.449-450。

15.参见《民事诉讼法之研讨》

（二）中陈计男先生之发言 三民书局1996年第四版 第3页。

16.陈荣宗 “债权人代位诉讼既判力范围” 载《民事诉讼法论文选辑》 五南图书出版公司，1994.708。

20.可参考的文献有：陈荣宗，债权人代位诉讼既判力范围。民事诉讼法论文选辑[C].台北；五南图书出版公司 ；杨建华。债权人代位起诉之诉讼标的。民事诉讼法研析

（三）[C]台北： 三民书局，1989；王碧霞“债权人代位诉讼既判力之主观范围” 1994年辅仁大学法律学研究所硕士论文 ；陈计男。民事诉讼法研讨》

（二）[M]；孙森焱。民法债编总论[M]台北： 三民书局，1988。

21.参见李浩，民事审判中的调审分离[J].法学研究，18[4]；李浩。论调解不宜作为审判权的行使方式[J].法律科学，1996[4]。