研究中国大陆外国法难以查明的原因———以比较法为视角

一、外国法的定性不是中国外国法难以查明的原因

长久以来，对于外国法在法院地的性质，主要有事实说、法律说和特殊事实说。其中， 事实说认为，外国法应当由当事人查明; 法律说则强调法官知法，认为法官应当担负外国法的查明、鉴别、适用工作。甚至，发现当事人所忽略的外国判决 特殊事实说则主张，查明相关的外国法律法规，是法官和当事人共同的责任。事实上，无论采用上述哪种学说，对外国法查明都没有太大的实际影响。因为，采纳事实说还是法律说，只是在责任分配谁多谁少上做些调整，而非将责任完全分配给法官或当事人其中一方承担。所以，从这个意义上而言，只要责任分配明确，律师或法官都能单独或共同为当事人有效地查明外国法。此外，值得注意的是，不少在实践中增设例外规定或改变原有理论基础的国家，也没有发生外国法查明明显受阻的现象。英国是典型的主张事实说的国家。

在英国，当事人需要就其所意图适用的外国法进行举证证明，除非法院认为， 当事人意图适用的外国法属于英联邦国家，并且根据《1859 年不列颠法律查明法》，法院可以发布查明外国法的命令。美国对外国法的定性经历了从事实说向法律说的转变。传统上，美国法院基于当时查明其他州或外国的法律通常十分困难，甚至有时几乎不可能的原因，将其他州或外国的法律视为事实，并且，只对被视为法律的本州法律进行司法认知( judicial notice) 。1927 年开始，加利福尼亚州法院开始对其他州的法律进行司法认知。1966 年，美国《联邦民事程序规则》规定: 对于当事人提出的外国法，法院应将其视为一个法律问题( 而非事实问题) 。 具体而言，美国各州的地方性法律，也即法院地法( The local law of the forum) ，将决定该特定外国法属于法律问题还是事实本身的问题，当事人双方举证责任的分配方式，以及外国法查明的方式，等等。此外，有些州还规定，在外国法查明失败的情况下，法官将被赋予查明外国法的责任。在大陆法系国家中，《德国民事诉讼法法典》一直适用法律说，强调法院对于法律发现( Rechtsfindung) 的独立的裁量权，不受当事人的法律观点的约束。而《瑞士国私法》则规定， 法院须以其职权查明外国法，在此过程中，可以寻求当事人的合作。由此可见，采用事实说还是法律说，归根到底，只是对外国法查明的责任分配和举证责任的调整，其学说本身并不是中国外国法难以查明的原因。

二、外国法查明的方法不是中国外国法难以查明的原因

当前中国，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第10 条和《最高人民法院关于适用 中华人民共和国涉外民事关系法律适用法 若干问题的解释( 一) 》第17 条，承担外国法查明责任的是人民法院、仲裁机构、行政机关和当事人。上述主体对于其希望适用的外国法承担主动提供相关证据的义务。这种查明方法和英国、美国、德国、瑞士、奥地利等很多国家近似。在英国，外国法通常由专家证人的方式予以证实。与之共同提交法庭的，还有该外国的相关立法、判例，并由专家证人对上述立法、判例提供解释或评价。在专家证人的资格上，英国规定，外国的法官或执业律师可以成为外国法查明的专家证人。 并且，殖民地总督、大使、领馆官员、副领事、公证员、法学教师、主教等任何人，如果能从职业或行业中获得外国法实际知识的人，即有资格成为专家证人，不论执业与否。美国的《联邦证据规则》第702 条规定， 鉴于他的知识、技能、经验、训练或经测试符合要求的教育，符合作为专家的要求，可以作为( 提供外国法的专家) 证人。而以德国、瑞士则要求法官主动查明外国法，甚至强调，这个义务是以审判员的崇高职务作为基础的。如果要适用外国法，德国法院会要求汉堡马克斯- 普朗克比较法与国际私法研究所( Max - Planck Institutefor Comparative and International Private Law Hamburg) 来协助查明。与之类似，瑞士法院会要求瑞士比较法研究所( Institut Scisse DetroitCompare) 提供协助。由此可见，中国外国法查明的立法本身，确实借鉴了其他国家的经验，并没有脱离实际。

三、配套措施不完善是中国外国法难以查明的症结所在

当今中国外国法查而不明， 适而不用的尴尬境况，是中国外国法查明的配套措施不完善的缘故。具体而言，是外国法人才的缺乏和检索外国法相关的搜索引擎与数据库的缺乏。其一，中国法官整体专业素质不够，使得外国法查明程序脱节。众所周知，法官在司法审判中扮演着无可替代的裁判人和监督者的角色。由于历史和教育原因，中国法官整体专业素质不够。2012 年，北京市法官中，硕士以上学历的仅占半数左右，该指标在全国的平均水平竟不到10%。在这之中，具有优良的国际法、英美法或欧洲法律知识和熟练的外语能力的法官更是少之又少。由此造成的现象是，法官往往不能尽到全面审查的职责，往往以当事人没有达成合意为由，转而适用中国法。近年，司法部门开始和各大高校联合，共建外国法查明研究中心，以此查明外国法，例如华东政法大学与上海市高级人民法院就外国法查明专项事项达成了合作协议。但笔者担心，法官能否起到甄别判例优劣和监督查明结果的作用，还是未知数。其二，检索外国法相关的搜索引擎与数据库的普遍缺乏，使得外国法查明。

同时，也使得高校法学院的国际法、英美法教育与研究举步维艰。法律文献检索中，通常会用到搜索引擎和数据库这两大类检索工具。使用中，两者在法律法规、司法判例和相关学术论文的检索上各有侧重，缺一不可。其中，以自然语言( Natural Language) 为主的搜索引擎是搜索各政府或学术网站的重要检索工具。但是国产的搜索引擎无论在学术检索的相关性还是权威性上，都与谷歌学术( Google Scholar) 相差甚远。以Westlaw，Lexis 等为代表的数据库的使用情况也不太理想。一方面，缘于其复杂的检索界面和大量的英语文字; 另一方面，其高昂的账号费用也让不少高校和法院望而却步。这里，笔者做了一个统计实验，在目前中国大陆可以使用的Bing学术( 微软产品) 、百度学术( 国产) 和360 学术( 国产) 中分别输入Federal Rules of Evidence，将其检索结果进行统计分析，并与谷歌学术的检索结果进行对比。不难发现，Bing 学术、百度学术和360 学术无论在检索结果的数量、相关性、权威性和被引率上，均大幅落后于谷歌学术。这个差距在我国国产的搜索引擎上更为明显。

搜索引擎的落后，使得我国大陆检索外国法及其二次文献的难度变得相当大。综上所述，中国外国法难以查明的原因，在于司法实践中相关的配套措施不完善，也即: 外国法人才的缺乏和检索外国法相关的搜索引擎与数据库的缺乏。这些问题从软件和硬件两方面严重阻碍了中国大陆的外国法查明的顺利进行。因此，如何破除上述外国法人才的缺乏和检索外国法相关的搜索引擎与数据库落后的问题，是解决当今中国外国法查明缺陷的关键所在。