外国法查明:“一带一路”背景下的新思考
摘 要：“一带一路”战略实施的背景下，涉外民商事案件在外国法的查明对象、查明难度和查明途径方面呈现出新的趋势和特点。我国在外国法查明路径的设计上应强调当事人自主查明外国法的责任，坚持法院的监督和辅助职能，规范查明程序，完善查明外国法的方法，强化专家证人查明外国法的作用并细化程序规则，在维护当事人正当期望和合理利用司法资源之间尽量做到平衡，为我国“一带一路”战略实施打造公平公正的司法和营商环境。
关键词：“一带一路”；外国法查明；路径；查明主体；查明方法
我国“一带一路”战略的全面实施将催生新一轮跨境贸易和投资的热潮，整体经济合作环境的改善也将促进跨境人员的流动。伴随涉外民商事交往的深入，我国法院和仲裁机构在解决涉外纠纷的过程中适用外国法的情况逐渐增多，外国法查明这一问题的重要性和紧迫性日益凸显。外国法的有效查明是正确适用外国法的前提和基础，是解决中国企业境外贸易和投资争议的关键所在，有效的外国法查明有利于提升中国法院和仲裁机构的形象，改善中国的整体投资环境，呼应和配合我国“一带一路”战略的实施。显然，审理大量的涉外争议需要查明外国法，中国的国际化进程需要查明外国法，而外国法查明的路径设计不但要契合国际私法平等对待本国法和外国法的理念，又因为具有较强的程序性质和技术要求，成为我国国际私法、民事诉讼法立法与实践中亟待完善的一个问题。
一、“一带一路”背景下外国法查明问题的新趋势
外国法查明（Ascertainment of Foreign Law or Proof of Foreign Law）是指一国法院在审理国际民商事案件时，如果依本国的冲突规范应适用某一外国实体法，如何查明该外国法关于这一特定问题之规定的问题[1]151。这个过程同时包含对法律条文或判例的存在以及该法律条文或判例真实涵义的查明，即兼顾外国法的“查”与“明”。我国《涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）第10条就外国法的查明主体作出了规定：“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该外国法律。”这一条款基本厘定了人民法院（包括仲裁机构、行政机关）和当事人在查明外国法方面的分工，其分工的重要“分水岭”就是“当事人是否选择适用外国法”。若当事人无权选法或在有权选法的情况下没有选择或选择无效，法院直接依职权通过冲突规范最终适用外国法的案件仍占据相当大的比重。此外，结合2013年最高人民法院《关于适用若干问题的解释（一）》（以下简称《法律适用法》司法解释）第18条的规定：“人民法院应当听取各方当事人对应当适用的外国法律的内容及其理解与适用的意见，当事人对该外国法律的内容及其理解与适用均无异议的，人民法院可以予以确认；当事人有异议的，由人民法院审查认定”。可见，当事人选择适用外国法只需“提供”而非“证明”该外国法，最终的决定权仍在法官的手中。综合上述的规定，我国依旧是以法官职权查明外国法为主导，以当事人查明外国法为例外，至于查明外国法的途径和方法在立法中并无明确的规定。在“一带一路”战略实施的背景下，外国法查明问题出现了新的特点和趋势，我国对外国法查明的规定正面临挑战。
1. 待查明外国法的案件类型更为复杂。在“一带一路”战略实施的过程中，我国企业将以基础设施建设和能源合作开发项目为先导，海外并购、工程承包、国际运输、跨境电子商务交易等领域也将出现新一轮的高潮，随之发生的跨国纠纷类型更为复杂，法律查明的需求量也将显著增加。较之传统涉及的公司法、海商法、贸易法的查明，我国法院在未来将面临更多有关外国合同法、侵权法、知识产权法、并购法以及外资、金融监管等法律的查明，其中有些法律更为专业和细化，需要对法律所属国的立法政策和行政体制有所了解，查明法律的资源更显缺乏，因而对当事人及法院查明外国法的要求更高，难度也更大。
2. 待查明外国法的所属国多欠缺查明渠道。当前“一带一路”沿途涉及的众多国家和地区既有属于大陆法系的俄罗斯、哈萨克斯坦、越南、波兰等国家，也有属于英美法系的马来西亚、新加坡、印度、巴基斯坦等国家。这些沿线国家多属于发展中国家，之前同中国的民事和商事往来并不频繁，在我国进行法律执业的专业人员不多，其法律多不为我们所熟知，不属于实践中法院查明频率较高的国家和地区；且这些国家有很多非英语国家，在查找法条、查询网络、论著等资源时存在着语言障碍和困难。在现有的查明条件下，除非当事人及其律师承担充分的查明责任，或建立更为有效的外国法查明渠道，否则仅由法官很难完成查明外国法的任务。
3. 待查明外国法的案件中当事人选法成为主流。“一带一路”战略的核心是经贸问题，在实施过程中可能产生的纠纷多为平等主体之间的涉外商事案件。无论是涉外合同纠纷还是涉外侵权纠纷，依据我国《法律适用法》第41条和第44的规定，当事人均有通过意思自治选择准据法的权利。当事人一旦选择了外国法作为案件的准据法，则应当提供该外国法。当事人对法律的选择既反映了该国法律同案件之间的实际联系，也反映了他们作为商事主体对法律的理解，应当就自己的选择承担相应的后果，承担外国法的查明责任实属自然。但如果因为当事人查明能力的不同导致审判结果的偏差，背离当事人缔结合同的初衷，这也是不合理的。因此，在明确查明主体和责任的前提下，我国还需要设置更为科学合理的查明途径和程序，维护程序正义，降低外国法查明带给涉外司法和仲裁裁判的风险与不确定性。
二、对我国外国法查明路径的审视与思考
外国法查明制度的核心是确定查明外国法的责任主体以及规定责任主体可以采取何种方法来查明外国法，即“谁来查”和“如何查”的问题。[2]31这两者之间相互衔接，共同决定着查明外国法的路径。不同的外国法查明主体擅长和可资利用的查明方法不尽相同，而无论是当事人主动查明还是法院依职权查明，其义务的实现均须建立在共同的、科学有效的查明渠道和方法之基础上，否则当事人或法院的查明责任将落空，外国法适用的可能性降低而法院地法适用的几率变大。
（一）对我国外国法查明主体问题的思考
决定外国法查明主体的因素主要有以下两个方面：（1）外国法的性质和民事诉讼模式。外国法究竟是“法律”还是“事实”，抑或是特殊的“法律”或“事实”？对外国法性质的不同认定很大程度上影响了各国查明外国法的实践，是导致大陆法系和英美法系在外国法查明问题上存在较大差异的一个基本原因。但是，单纯外国法性质的界定并不是选择外国法查明路径的决定性因素，它必须结合各国自身的民事诉讼模式，这两者之间的相互作用才共同影响着外国法查明制度的进化。例如同样将外国法性质界定为“特殊的事实”的两个国家，法国和瑞士查明外国法的路径却不尽相同，前者由当事人承担主要的查明职责，法院予以相应的协助；后者则规定了原则上由法院依职权查明，当事人协助查明的立法模式[3]23-26。（2）当事人对争议事项是否具有处分权，即所涉纠纷是否属于财产事项构成了法院和当事人分别承担外国法查明义务的界限，若双方当事人对争议事项具有处分权，则由当事人承担查明外国法的责任，法院只在非财产事项上承担外国法查明的职责。实践中采取这种做法的国家将一定法律领域内的外国法查明任务赋予当事人，使得当事人可以根据切身利益自行决定是花费时间和金钱查明外国法，还是放弃查明直接依据法院地法提出诉求和抗辩[4]。
对于外国法的定性，我国原则上是将外国法视为“法律”，然而实践中却以“谁主张，谁举证”的证据规则在法院和当事人之间划分查明外国法的义务[5]，法院和当事人均作为外国法查明的主体，其分工的界限在于当事人是否可以根据冲突规范选法且选择了外国法作为准据法。当事人在冲突规范中被赋予意思自治选法这一权利的领域也多存在于可由当事人自行处分的法律关系中。如前所述，我国法院在查明“一带一路”沿线国家的法律方面存在着现实的困难，司法任务十分繁重。而在商事纠纷中，基于纠纷所涉权利的可处分性，由当事人承担查明其自愿选择适用的外国法会比法院查明具有更大的优势和动因，因为从事海外投资和贸易的商事主体其自身或者比较熟悉该外国法，或者已经对该外国法进行了较为深入的了解和研究。此外，我国当前的民事诉讼改革强调当事人的程序处分权而逐渐弱化法院的职权干预，在涉外民事审判中亦应去探究在不涉及社会公共利益的财产事项中赋予当事人查明外国法这一任务的可能性。
当前，我国《法律适用法》第10条在一定条件下要求当事人承担查明外国法的职责，这一安排是契合“一带一路”背景下涉外商事纠纷解决的实际需求的，但是《法律适用法》及其司法解释对于外国法查明义务的分配过于“泾渭分明”。在当事人选择适用外国法的情况下，我国法院并没有查明外国法的义务，完全由当事人承担无法查明外国法的法律后果。然而，在“一带一路”背景下发生的涉外经贸争议中，我国一些重要的国有企业往往作为争议的一方主体，其涉及的财产纠纷关乎我国或我国商事主体的重大利益，有时还会因为中国与该国共同加入了某些国际组织或签署了相关条约而需要适用国际或区域性的协定作为准据法。在这些情况下，应当允许法院主动查明该外国法或赋予法院在决定是否亲自查明外国法方面的自由裁量权，力求建立法院与当事人在外国法查明中的合作机制[5]。此外，无论是当事人主动查明还是法院依职权查明，外国法查明的效果在实践中并不理想①。当事人在一定条件下承担查明外国法的责任虽有利于减轻法院的查明负担，但如果因为缺乏有效的查明方法，使得当事人因为查明能力或经济实力的差别而在查明结果上有所区别，外国法查明制度的价值将会丧失殆尽。法律若能够提供可资利用的有效途径，当事人在综合分析查明外国法所付出的经济利益和时间等成本之后，若感觉查明外国法所得到的利益较法院依职权查明准据法乃至适用法院地法所得到的利益有所减少，那么当事人会自愿决定是自己去查明还是放弃这种权利由法院去查明或直接适用法院地法。
（二）对我国外国法查明方法问题的思考
外国法查明方法的设置是否科学有效是实现查明目的的核心所在。而我国《法律适用法》并未对外国法的查明方法作出规定，相关的司法解释包括最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》以及《法律适用法》司法解释仅仅作出了一些简单的罗列②。这两项规定均属于司法解释的性质，在实践中适用的位阶关系不明确，且这些规定本身存在诸多的不确定性，例如这些解释是否穷尽了所有查明外国法的方法？所列举的这些方法是否存在适用的先后顺序？是否必须在穷尽列举的方法后仍不能查明外国法，才视为外国法无法查明等。依据这些规定，除当事人主动查明外，法院查明外国法的方法及其可能存在的问题如下：
1.当事人提供。即便涉外案件中当事人没有选法而是经由冲突规范的指引适用外国法，该外国法通常与当事人的经常居所地、行为地等均有一定联系，相比较法院，当事人在一些案件中确实有查明外国法的动力和便利。但如若双方当事人提供的外国法内容不一致或存在冲突，如何确定外国法的内容就成为摆在法官面前的一道难题，特别是在法官缺乏其他有效查明方法的情况下。因此，单纯地依赖当事人提供这一途径无法有效查明外国法。
2.双边/多边条约或外交途径。这种方法还包括已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径（主要指与中国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供）、中国驻该国的使领馆以及该国驻中国的使领馆提供。其实质是外国或中国的有权机构根据法院所提出的外国法查明要求提供相应的材料和证明，虽然具有权威性和可信度，但却因为手续过于繁琐、外交人员缺乏法律专业知识而无法适应审判效率的要求。实践中，中国同外国签订的民商事司法协助协定数量极为有限③，尚无法同“一带一路”沿线国家法律的查明需求对接，在实践中并未发挥理想的效用。
3.专家证人。中外法律专家提供外国法是实践中经常被采用的一种查明方法。专家以其具有的专业性、独立性和中立性特点，成为当事人主动查明和法院依职权查明最可依赖的方法。广义的专家证人还包括委托大学、科研机构以及其他的专门研究机构提供外国法的模式。我国的《民事诉讼法》已经规定了专家意见作为证据的合法性，实践中也有专家提供外国法的成功案例。2011年在上海高院以调解结案的“华安基金诉雷曼欧洲金融衍生产品投资纠纷案”在利用专家查明外国法方面有着非常成功的经验，双方当事人分别委托外国专家出具查明意见，并出庭接受质证和交叉询问，经过两轮总计审查了10多份超过2000页的专家意见，最终确定了本案要适用的香港法和英国法的内容。该案在适用专家证人查明外国法的实践也暴露出该方法存在的问题：一是委托专家查明外国法在金钱和时间上的消耗较大，对当事人而言诉讼的成本较高，并非所有当事人均可以承受；二是专家证人往往由一方当事人聘请，其意见可能缺乏中立性，容易引发利益的冲突从而影响法官的判断；三是专家证人查明外国法的方法依托于英美法系“当事人主义”的诉讼程序，在我国的适用则需要法院的支持和法律的支撑。
除上述常见的查明方法外，当事人和法院还可借助权威著作、互联网，通过检索国际组织或各国的官方网站、权威的法律数据库等查明国际条约、主要国家的成文法和案例法等。互联网具有速度快、信息丰富、费用低廉、无需繁琐手续、无国界地域限制等特点，是目前最快捷、最经济的外国法查明渠道[6]。但在“一带一路”的背景下，这种方法适用的案件类型却非常有限，主要原因在于常用的网络数据库较少覆盖“一带一路”沿线国家的成文法和案例，对各国网站资源的利用有赖于当事人和法官对该国语言、法系的了解和掌握，存在相当的难度。
三、“一带一路”背景下我国外国法查明制度的完善
构建一项合理的外国法查明制度，其成功的评判标准就在于该查明制度能否将外国法查明的义务公平、合理地在当事人和法院之间进行分配，在有效查明外国法、维护当事人正当期望与合理利用司法资源之间尽量做到平衡。毕竟外国法查明的过程是增加成本、耗费诉讼时间的，外国法适用的利益极有可能被查明程序的拖延减损。因此，正义价值与效率价值的取舍与平衡始终是构建外国法查明路径的难点所在。为了适应“一带一路”战略的需要，我国的外国法查明制度应当在查明主体和查明方法方面予以如下完善：
第一，我国的外国法查明路径应强调当事人自主查明外国法的责任，同时坚持法院的监督和辅助的职能。“一带一路”背景下由当事人主动查明外国法可以减轻我国法院查明外国法的负担，提高外国法查明的数量和质量。但在涉及我国及当事人重大利益或法院更适宜查明外国法的案件中，应当赋予法官以自由裁量权，让法官可以逾越当事人提供的外国法信息范围查明和确定外国法。伴随“一带一路”实践的推进，我国同一些沿线国家加入了共同的国际组织，适用同一国际条约，在上海合作组织、中国―东盟“10+1”机制、亚太经合组织等平台的基础之上，法院应促进双边和区域性外国法查明合作机制的建立，形成查明相关国家法律的规则和实践，创建“一带一路”网络、资料库等查明外国法的专门渠道，尽力克服法院查明和外交查明中拖延耗时的缺点，保持当事人对外国法查明制度的信任。
第二，作为一项具有高度程序性和技术要求的制度，我国还应在外国法查明的立法中进一步细化查明的程序性规范。缺乏可操作性的外国法查明制度会成为当事人和法院不可承受之重，令准据法的适用变得扑朔迷离、任意性偏大。在“一带一路”战略全面实施的今天，这可能给我国涉外司法审判和仲裁裁决带来负面影响。特别对外国法无法查明的认定应引入适当的程序控制，该程序规则需要明确如何认定“当事人无法提供外国法”以及如何认定法院自己“不能查明外国法”。《法律适用法》司法解释第17条对法院和当事人不能查明外国法的认定标准作了初步的规定④，其规定反映出我国法院在无法查明外国法环节中拥有自由裁量权。外国法查明是费时且费力的，当前将查明的期间从涉外审判期限中完全扣除并不现实，因此赋予法官以自由裁量权是合理的，但应该提高相应的透明度。例如：法院应在判决中详细阐明所采用的查明方法和历经的查明时限，详细说明该外国法无法查明的认定理由[2]37。
第三，由专家证人提供外国法的方法在未来应当得到更多的重视。有关专家资质和人选的认定、专家意见的性质和法律形态、专家介入案件以及提供外国法的程度这些问题都有待法律的进一步确认和完善。在专家证人的资质方面，我国应效仿英美国家，不必作过于严格的准入规定，专家可以是国内外执业的法律工作者，也可以是通晓该外国法的学者，当事人可以共同委托专家查明外国法或由法院指定，法院在委托专家查明时就专家资质应当征求当事人的意见，并要求当事人说明不指定该专家证人的理由；专家证人通过书面陈述、证言等提供外国法内容的观点。在当事人各自委托专家查明外国法的情况下，专家查明意见应经过质证程序后由法院审查确认，且审查的范围应以当事人提供的范围为限。法院依职权查明外国法委托专家证人提供的查明意见应听取双方当事人的意见后予以适用。通过这些规则的设置确保专家意见的客观性和公正性，防止带有偏向性的专家意见引发当事人对外国法内容的抗拒，影响法官的判断。
第四，在外国法查明制度的设计上应在维护当事人正当期望和合理利用司法资源之间尽量做到平衡。我国在委托专家查明外国法的基础上应建立一个能够降低司法成本，既使得当事人无需负担高昂的费用又有利于准确查明外国法的平台，即由法院同高校合作建立外国法查明中心。2014年12月，上海市高级人民法院与华东政法大学签订了外国法查明专项合作协议，成立了华东政法大学外国法查明研究中心；2015年1月，最高人民法院民四庭和中国政法大学共建了中国政法大学外国法查明研究中心，这些中心将接受法院的委托，搜集相关国家或地区的立法，发挥智库的作用[7]。未来，我国还可以依托“一带一路”沿线的区域性组织，借助一些在区域组织和国别法律研究方面已经卓有成效的高校，包括西南政法大学“中国―东盟法律研究中心”、上海政法学院“上海合作组织司法研究中心”等，共建更具专业性和针对性的外国法查明中心，建立自己的专家名册，接受来自法院和当事人的委托查明外国法，并通过法律数据库的建立进一步降低查明成本，为我国“一带一路”涉外司法审判和仲裁提供服务和便利。
四、结语
我国法院和仲裁机构对“一带一路”案件公正高效的裁判离不开合理、规范的外国法查明制度。综观各国的外国法查明制度，深感这一制度的设计始终是“带有缺憾”的艺术和平衡。因此，我国的外国法查明路径的设计应秉承公正对待外国法，提高查明效率及降低司法成本的原则，在查明主体方面允许并鼓励当事人在涉外商事案件的可处分事项方面主动承担查明外国法的职责，同时通过强化法院的监督和辅助职能、规范查明程序、完善查明方法来确保查明的准确性和公平性。在查明外国法的方法上重视专家证人、法律专业服务机构的作用，吸纳互联网、数据库查询的新兴方法，建立灵活方式配合以严格程序，明确列举与兜底条款并行的开放性外国法查明渠道，有利于法院和当事人在外国法查明案件中相互合作，减少各自成本，实现双方利益的最优化，为我国“一带一路”战略实施打造公平公正的司法和营商环境。
注释：
①近三年来，共计116件涉外案件涉及到外国法或域外法的查明，但其中仅有16件全部或部分适用了外国法。数据来源2015年10月31日上海国际经济贸易仲裁委员会主办的“外国法查明原则及其实践研讨会”。
②最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》中提出了五种查明外国法律的方法：（1）由当事人提供；（2）由中国驻该国使领馆提供；（3）由与中国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；（4）由该国驻中国使领馆提供；（5）由中外法学专家提供；而《法律适用法》司法解释第17条第一款规定“人民法院通过当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。”
③截至2015年12月31日，中国已与37个国家签订了民事或商事司法协助协定，参见http：//http：//www.moj.gov.cn/sfxzjlzx/node_24394.htm，2015年1月11日访问。
④《法律适用法》司法解释第17条规定：“人民法院通过由当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。根据涉外民事关系法律适用法第十条第一款的规定，当事人应当提供外国法律，其在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。”
参考文献：
[1] 韩德培，肖永平. 国际私法[M].北京：高等教育出版社、北京大学出版社，2007.
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[3] 郭瑞才. 当事人承担外国法查明模式责任探究[D].重庆：西南政法大学，2013.
[4] 徐鹏. 外国法查明：规则借鉴中的思考――以德国外国法查明制度为参照[J].比较法研究，2007（2）.
[5] 孙建. 中美外国法查明义务分担问题比较研究[J].南开学报：哲学社会科学版， 2015（1）.
[6] 向明华.外国法查明问题探析[C].中国国际私法学会年会论文集， 2015.
[7] 黄进，连俊雅，杜焕芳. 2014年中国国际私法司法实践述评[C].中国国际私法学会年会论文集， 2015：29.
Abstract： In the context of the implementation of One Belt and One Road Strategy， civil and commercial cases involving foreign elements are showing new trends and features in terms of targets， difficulties and channels of ascertaining foreign laws. Therefore， in order to establish a fair and justifiable judicial environment and business atmosphere in our country， the relevant parties' duty of proving foreign law shall be emphasized when designing our foreign law ascertaining system， and the courts' function of supervision and assistance shall be maintained at the same time. The procedures of proving shall be normalized； the methods of proving shall be improved； the function and rules for expert witness of proving foreign law shall be strengthened and refined； the balance between the parties' legitimate expectation and reasonable use of judicial resources shall be maintained.
Keywords： One Belt and One Road； ascertainment of foreign law； channels； subjects； methods