宪法移植的经济学探讨

宪法移植的优势

(一)宪法移植可实现立法成本最小化

法律移植属于立法的范畴。法律作为由政府提供的公共产品，国家在制定和认可它的过程中，必定要投入一定的资源。这些资源的投入就是所谓的立法成本，它是国家为建立一种新的制度结构或利益格局而耗费的人力、物力、财力。当然，立法成本是立法过程中的全部费用的支出，包括立法体制成本、立法程序成本、立法监督成本以及法律实施成本。与来自实践中的立法相比，宪法移植的立法成本低、周期短、见效快，具有明显的优势。宪法移植带来立法程序成本的降低。立法程序成本是制定、修改和废除法律所耗费的人力、物力和财力。宪法创制过程中因立法规划、论证、起草、听证、审议、批准、公布、修改、废止、解释，以及其他技术问题而花费的成本庞大。宪法移植可减少诸多环节所产生的花费。还有，法律水平相对落后的我国要想在较短的时间内走完先进国家几十年甚至几百年才走完的进程，首先在立法上要学习、借鉴发达国家的先进经验，减少摸索、跌倒、重复的时间，这也是一种成本的节约。因此，拿来主义、移植他国成熟的法律，是一国尤其是后进国家节约立法成本，迅速完成本国的法律体系的一种方式。

(二)宪法移植可实现立法收益最大化

一方面，宪法移植可使移植国宪法水平在较短时间内有大幅度提升，减少法律的时滞问题。一个民族之所以要采纳另一个国家的法律制度，而不是继续或坚持原有的法律制度，根本原因是另一个国家的社会法律制度更发达、更有效。同时，人们也看到了移植该国法律制度的潜在收益，如果采纳这种法律制度，本国可能获得比原来要高的法制水平并提高国家经济水平，在最短的时间内实现宪法这一无形资源总量的较大扩张。我国要吸收国外立法中比较好而又适合我国国情的内容，并借鉴其经验，直接移植一些适合我们的法律条文，并在实践中加以充实、完善。

另一方面，宪法的移植能最大程度地参考国际惯例和各国普遍做法，避免国际间不必要的个性差异而人为地增加交易成本。在国家间经济合作关系中，交易成本主要表现为国家间合作的制度成本，交易成本的大小对国家间合作具有重要影响。作为理性的行为主体，国家在交易的过程中，要尽可能地降低成本、提高收益，并按照这个要求来制定和实施对外政策。为了适应国际经济关系的变化，使国与国之间在各个领域的相互交流能够顺利发展，协调和解决各国在交往过程中出现的矛盾和冲突，国际社会一直在试图通过缔结国际条约和适用国际惯例的方式，寻求一种共同的法律基点。同时，一些国家也通过把国际社会的普遍实践纳入国内立法的方式，对其国内立法进行改造，以便同国际公认的条约和惯例相衔接。制度、原则层面的相似或相通也就成为有效消除国际交易中隔阂或壁垒的方法。

(三)宪法移植可实现宪法文化资源配置最优化

法律作为一种文化资源应该在相互影响和作用中实现合理流动和最优配置。而法律移植则始终担负着实现法律文化资源合理流动和最优配置的使命。宪法移植是法律文明发展史中的一个普遍现象。正是由于各国法律文化资源所具有的共通性，宪法文化的流动和择优配置才会成为可能。但是，宪法移植的得与失都表明，宪法移植是受制于宪法文化资源有效配置规律的。各国在宪法移植中对资源有效配置规律的态度是自发被动还是积极主动，都会直接影响到宪法移植是否更具理性和实际效用性。宪法文化资源的最优选择会使得世界优秀宪法文明成果的流动趋于合理和有效，而这种宪法文化资源的最优选择是实现法律文化资源有效配置的前提。一方面，宪法文化资源的有效配置可使被移植的宪法为人类社会宪法的发展做出贡献，实现其更高的社会价值。另一方面，宪法文化资源的有效配置也促进了移植国法制和社会的发展。宪法文化资源的有效配置是实现并创造具有本国特色的宪政的前提之一。在宪法移植对象的选定之时，首先应考虑其有效性。选择与本国的经济、社会、法制等水平相匹配的移植对象，才能增加被移植后的宪法的成活率。使被移植的宪法与移植国的法律体系相融合，才能促进和提高移植国的法制水平，有良宪的出现，使宪政的实现成为可能。

宪法移植的隐忧

(一)移植对象的选择

宪法移植客体的选择实际上是一个静态博弈(指在博弈中，参与人同时选择或虽非同时选择但后行动者并不知道先行动者采取了什么具体行动)的过程。博弈论考虑的是个体的预测行为和实际行为，并研究它们的优化策略，实际上研究的是互动决策的问题。宪法移植客体的选择是一个理性思考的过程。进行宪法移植的前提必是本国相关法制或欠缺或欠佳，但这并不意味着国外众多相关制度都可以不加选择地作为被移植的对象。因为法律所引起的行为具有高度的时空特定性，所以，被移植的法律在其新移植地通常不能成功地复原出它在本源地所引起的行为。

进行宪法移植需要__一定的成本，成本太高或风险太大都不值得移植。另外，移植客体本身与移植国的血型是否相匹配也是必须考虑的一个问题。否则，不仅不能带来预期的收益，甚至收益为负。宪法移植对象的选择就如同引进技术和设备，必须采用优选法。面对众多可供借鉴的宪法资源，只有优中选优，移植过来的宪法才有可能是最成熟、最先进、最实用的。但如果在理性选择中出现问题，非最佳匹配的移植带来的将是水土不服的结局，甚至有可能带来移植国自身政治、社会体制的危机，乃至动荡。利用博弈理论的占优战略(指不论其他博弈者采取什么策略，某博弈者都有一个最佳策略)，才有可能实现移植客体的最佳选择。

(二)配套体制的改革

宪法移植的立法推进过程实际上是一个动态博弈(指在博弈中，参与人的行动有先后顺序，且后行动者能够观察到先行动者所选择的行动)的过程。宪法移植的立法推进过程是一个实际操作的过程。移植客体植入移植国的法律体系中，成为移植国法制构成的一个细胞，而要取得预期效益则要经历一个立法过程。反复多次的博弈中，一方面要遵守立法原则及其相关规则，使得这一立法具有合法性和科学性，包括立法主体、程序和内容等的合法，也包括立法技术的先进，另一方面要追求立法的效益性，移植的风险和成本应该在重复博弈(指同样结构的博弈重复许多次，实现共同的长期利益，是动态博弈中的重要内容)中趋向最小化，以保证移植效益趋向最大化。在任何一国的法律体系中，每一部法律都是其有机组成部分，与其他法律相互间都有着内在的有机联系和相互间的协调与配合作用。甚至就一国文化体系而言，法律及其他方面都会是相互连贯、一致的。因此，在法律移植时，如果仅仅关注移植客体，缺乏整体性的考虑，将极大地影响移植客体的实际效用。正如，植物移植过程中对于附土的适当保留。当移植客体进入移植国势必经历着排异与接受，再排异与再接受的多次重复，其中包含移植国法律体系本身的内部完善和提高，政治、经济体制的进一步改革，最终实现移植客体的本土化，这才是成功的移植活动。否则，移植客体缺乏赖以生存的环境，脱离配套政治、经济、文化体制的法律是不能通行的。

(三)意识形态的影响

宪法移植还应考虑社会成本(指生产一种商品或者采取某种行动给社会带来的成本)的问题。社会成本属于一种间接成本，其中有的是有形的，有的是无形的。有形的部分包括一项立法活动直接或间接造成的社会特定人群的收益或负收益的大小，其中对负受益群体应当给予的救济和补偿，必须列入立法的社会成本。无形的社会成本一般表现为一项立法活动对社会大众或某些特定人群造成的潜在影响，主要是指其可能造成的不利影响，例如对不公正的心理体验，抑或是对未来信心的打击，以及因此导致的对政府信任度的下降。而这种社会成本的不良影响将会报复性地归还给社会。政府并非万能的，它是本质上绝非超越于个人之上的实体。在宪法移植之前，宪政思想环境的缺失，政府制度的设置上也缺少有效的激励和约束机制，人们也就没有了行宪的热情。离开了这个前提，宪法移植也就成为政府专制强权的工具。意识形态领域的不配合甚至抵制，宪法移植失败的结局也从一开始就注定了。

宪法移植的本土化

本土化是一个被广泛使用的术语，法学上的本土化概念应该来自于人类学。美国人类学家林顿认为，本土化是指两个文化接触时，某一文化的部分成员企图保存或恢复其传统文化的若干形象之有意的及有组织的行动，总而言之，本土运动是一个主位文化因客位文化的冲击而引起的重整反应。移植与本土化是互为因果、不可分割的。没有移植，本土化无从谈起;没有本土化，移植难以存活。因为任何一种法律制度在其形成发展的过程中，都必然要受到本地政治、经济、文化等因素影响，所以在移植该法律制度的同时，必须要促进本地法律对所移植法律制度的吸收同化，让所移植的法律经过合理处理与嫁接使其能真正在移植国中起到作用。

法律是维持社会秩序、指导人们行为的基本准则。诚如亚里士多德所言：遵守法律的习性须经长期的培养，如果轻易地对这种或那种法律常作这样或那样的废改，民众守法的习性必然削减，而法律的威信也就跟着削弱了。而宪法的稳定性尤胜于其他法律。宪法在内容上所具有的国家根本法的特点，决定了其法律地位高于普通法，具有最高法律权威和最高法律效力，因此制定和修改程序也比普通法律严格、复杂。宪法移植，是将一种异质的法注入原有的稳定的社会生活中，从某种程度上而言就是一种社会变革，它将打扰人们在原有的惯常社会生活中业已建立的合理预期，破坏社会的固有秩序。如果民众无法适应和接受，将会影响其对宪法的信仰。法律必须被信仰，否则它将形成虚设。民众对宪法的信仰是自觉遵守的前提，而民众的宪法信仰是在社会生活中逐步培养和建立起来的。

民众的观念形态是数千年传统文化的积淀，不是朝夕之间形成的，因而难以改变。对移植过来的异质法进行本土化改造，一方面可以缓冲因宪法移植而产生的剧烈社会变革，社会固有秩序和人民的正常生活不致因新移植来的客体受到严重影响、发生强烈动荡;另一方面，本土化又具有催化作用，民众在潜移默化中逐步抛弃旧有的观念和习惯，认可并接受移植来的宪法，在新的法律制度基础上建立合理预期，进而形成新的信仰。本土化能够真正将移植的宪法植根于民众的社会生活，内化为人们自身的需要。了解所移植的客体原先生长的社会环境，进而在移植国努力创造出适宜其发展的环境，并对其进行适当的调整以使其能够更好地与本土资源结合，否则单纯的移植很难达到预期目的，甚至导致事与愿违。

正如托克维尔曾经谈到的，墨西哥人希望实行联邦制，于是把他们的邻居英裔美国人的联邦宪法作为蓝本，并几乎全部照抄过来。但是，他们只抄来了宪法的条文，而无法同时把给予宪法生命的精神移植过来。因此，他们的双重政府的车轮便时停时转，各州的主权和联邦的主权时常超越宪法为它们规定的范围，所以双方总是冲突 。全盘移植或拒绝移植都不能达到本国法制进步的目的，而本土化却是架构外来文化与本土文明的最佳方式。