浅析依法赋予设区的市立法权应注意的若干问题

一、依宪而行，认真对待赋予设区的市地方立法权的合宪性问题

国家立法权的分配涉及一国立法体制安排，是应由宪法加以规定的宪法问题。因此，中央和地方立法权的划分、地方立法权的取得都应有宪法依据并应严格遵循宪法之规定。赋予设区的市以地方立法权也必须依宪而行。我国现行《宪法》第30 条规定: 中华人民共和国的行政区划划分如下: ( 一) 全国分为省、自治区、直辖市; ( 二) 省、自治区分为自治州、县、自治县、市直辖市和较大的市分为区、县。第100 条规定: 省、直辖市可以制定地方性法规。第116 条规定: 民族自治地方有权制定自治条例和单行条例。宪法的上述条款明确规定了地方立法主体只限于省、直辖市和民族自治地方，并不包括所谓的较大的市或设区的市。根据宪法第99 条规定，地方人大主要的职权和职责是保障单一制国家结构形式下中央立法在地方的有效施行。1986 年《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》以及2000 年通过的《立法法》确立了较大的市具有地方立法权。

虽然上述两部法律都是由全国人大而非常委会通过的基本法律，但性质上仍不能与宪法相提并论，更不应与宪法相抵触。因此，较大的市的地方立法权的授予一直以来都有合宪与否的质疑，如果现在《立法法》修订进一步赋予所有设区的市以地方立法权，那么其合宪性应该更为审慎对待。我们认为，从维护宪法权威，增强地方立法权权源的正当性、合宪性考虑，如果要赋予设区的市以地方立法权，应该适时修改宪法相关条款之规定。

二、从严控制，审慎评估设区的市地方立法权行使的必要性和实效性

地方立法权的配置、地方立法主体层级范围的确定除了需要依宪而行外，一般还需要考虑以下因素:( 1) 国家结构形式。单一制或联邦制，不同的国家结构形式对于地方立法主体范围和权限大小有着极为重要的影响。相对而言，单一制国家地方立法权的行使主体、权限范围要比联邦制下的地方限制多些。如美国、德国等联邦制国家，州以下的市、县、镇等也都有权以立法的形式管理当地事务。( 2)中央立法的完备程度。( 3) 地方治理对自主立法的现实需求。( 4) 地方立法能力。( 5) 国家对地方立法的监督审查能力。( 6) 历史传统等。我国作为单一制国家，地方立法主要是对中央立法的执行性规定和地方性事务的规范。赋予地方以一定的立法权，可满足发挥地方主动性、积极性以及因地制宜进行地方治理的需要。

但是，也必须注意，维护一国法制的统一和权威是法治的基本要求，过多的地方立法能否造成法律割据，伤害法制统一，增加人财物自由流动的成本? 而且地区发展不平衡问题，主要还是表现为东、中、西区域层面或省级层面的，省级人大拥有立法权是否就基本可以满足差异性立法的需要? 省内的发展不平衡问题有限，何况省内经济社会发展的不平衡并不必然需要或导致地方立法的差异和需求。地方立法所谓的因地制宜或考虑地方发展不平衡，满足地方经济社会改革和发展需要，这有个立法权下放度的问题。从地方自治和民主的角度来看，地方城市甚至更基层的县都应当拥有一定的立法权，但考虑我国的实际情况，特别是基层民主的现实，主要的地方立法还是应控制到省级，再往下放其正效应会逐步递减，其立法的必要性、自主空间和意义逐渐降低，相反其被部门利益化或长官意志控制的风险和弊端，对国家整体法制统一造成负面影响的风险反倒加大。因此，在利弊权衡后，还是应审慎扩大市级立法主体，从严控制设区的市立法。要警惕将地方立法的因地制宜，发挥地方立法的灵活性，及时解决不同区域存在的特殊社会问题，褪变成为市级立法扩权争利的工具和借口。在经过三十多年的改革开放、法制建设，在国家层面社会主义市场经济法律体系初步建成以及各省级地方性法规数量庞大的背景下，市级地方立法的空间是变大了还是变小了，设区的市的立法空间到底有多大? 为什么国家法律日臻完善的今天反而要赋予更多的城市以地方立法权呢? 20 世纪80 年代，较大的市获得立法权以来，制定的现行有效的地方性法规有2 600多件，但重复立法、景观式立法，与上位法抵触现象较为严重。

一些地方立法在内容上甚至条文上大量重复和照搬照抄中央立法或者上位法，地方立法重复中央立法的情况，一般要占到地方立法全部条文的2 /3 左右，更有甚者能占到80% ～90%之多，导致市级地方性法规的意义有限，实效差强人意。在人力、物力、财力相对固定的情况下，地方人大及其常委会将其用于制定更多地方立法上有意义，还是强化对已有法律、行政法规的有效施行的监督上更有意义? 赋予设区的市以地方立法权是否应对近三十年来较大的市立法的利弊、必要性、立法的地方特色进行充分的实证分析比较，以吸取经验教训? 在赋予设区的市以立法权后，大量的市级地方性法规的立法质量如何加以保证?因此，笔者认为如果确定将赋予设区的市以地方立法权，建议对其立法活动从严控制，例如限制其每年的立法数量，上级人大应加强对其立法的合法性、正当性、必要性的全面审查。

三、加强审查，落实对设区的市地方立法的有效监督

在依宪依法赋予设区的市以地方立法权，推进设区城市治理的民主化、法治化的同时，也必须警惕设区的市立法中可能存在的诸如超越立法权限，与上位法抵触、重复，部门利益或长官意志的法规化等问题。虽然有学者较为乐观地指出: 只要地方立法坚持不抵触、有特色、可操作三原则，无论立法主体数量如何增加，都可以在最大程度上防止弊端和问题[6]。但从较大市立法实践看，存在的问题还是很多的。因此必须加强对设区的市立法的审查，落实监督制约制度。

根据现行《立法法》第63 条的规定: 较大的市制定的地方性法规要报省级人大常委会批准后施行，省级人大常委会对报请批准的地方性法规的合法性进行审查，对于与上位法不抵触的，应当在四个月内批准。也就是说，省级人大是审查市级地方性法规合法性的主体。如果按照《立法法修正案( 草案) 》的规定，将来设区的市普遍拥有立法权，开始立法的具体步骤和时间由省、自治区的人大常委会根据这些市的人口、面积、经济社会发展情况等因素确定，也就是说，经过一个过渡期后，一个省级区域内将可能有10 个、20 个设区市的地方性法规要由省级人大常委会审批，四个月内决定是否批准，对于会期有限的省级人大常委会来说，如何完成如此巨大的立法审查任务? 更如何保证审查的质量?我们建议: 一方面，是否可以考虑适当延长省级人大常委会对设区市立法的审批时间，如延长至8个月; 另一方面，限制设区市每年的立法数量，设区市立法应少而精、有特色，每年立法数量可以限制在1 ～ 2 件。

对于违法的设区市地方性法规要建立具体规范可操作的撤销制度。我国立法监督中所谓的备案和撤销目前常常由于缺乏更为细化的程序规程而流于形式，处于休眠状态，基本上是没有任何实质意义的软约束。如学者所言，尽管我国宪法和宪法性法律规定全国人大常委会有权撤销同宪法或法律相抵触的行政法规及同宪法、法律、行政法规相抵触的地方性法规，国务院有权改变或撤销不适当的部门规章和地方政府规章，但迄今为止，这些机构没有一个行使过撤销权，没有一件地方性法规因抵触而被撤销的案例。这次《立法法修正案( 草案) 》加强了备案审查规定，完善了审查处理程序和建议意见反馈机制; 对常务委员会工作机构在备案审查中的职责也作出规定。但我们认为对设区市立法的备案审查和撤销制度还应细化。如具体规定相关主体审查设区市地方性法规是否抵触上位法、是否应予撤销的具体时间期限; 畅通企事业单位、社会组织和公民对设区的市地方性法规提请合法性审查和撤销的渠道; 明确全国人大有关专委会、全国人大常委会工作机构在审查过程中，应限期将审查情况向提出审查建议的有关方面反馈并说明理由。