浅析对设区的市地方立法权的规范
一、赋予设区的市地方立法权的背景
( 一) 历史背景
在我国统一而又分层次的立法体制下，地方立法发挥着重要的作用。1979 年，全国人大制定《地方各级人民代表大会和地方人民政府组织法》，把立法权下放到省级人大; 1982 年，全国人大通过1982 年宪法，对国家的正式立法结构做了彻底改动; 1986 年，全国人大对《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》进行修改，立法权延伸到省级人民政府及其特定的地方人民代表大会和地方人民政府。 在本次立法法修改之前，地方立法的主体包括省级行政区的人大及其常委会、经过国务院批准的较大的市的人大及其常委会、民族自治地方的人大、经济特区的人大及其常委会。这次立法法的修改，将立法权限向所有设区的市扩容，将较大的市改为设区的市。
( 二) 设区的市一级人大及其常委会地方立法权的性质
宪法直接赋予了省、自治区、直辖市的地方立法权。而设区的市地方立法权没有直接的权力来源，应该视为省级人大及其常委会地方立法权的派生，设区的市所制定的地方性法规，需要经过省级人大及其常委会批准方可生效。《立法法》第七十二条规定: 设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规，法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的，从其规定。这对地方性法规的行使范围也作出了限制。
( 三) 赋予设区的市地方立法权的意义
1. 对立法体制的完善
我国是单一制国家，但地方分权的制度由来已久。将立法权适当下放，是对我国立法体系的完善。
2. 适应区域差异性
从我国中央地方权力关系的演变看，特别是新中国成立后，尽管不同历史时期地方权力大同小异，但相对于中央立法权，地方立法权是逐步扩大的。事实上，随着经济社会的不断发展，地方之间的差异也在不断扩大。授予设区的市立法权，能够更好地满足地区之间不同的立法需求。
3. 发挥地方先行立法的作用
在我国长期的立法实践中，地方先行立法起到了重要的作用，是全国范围立法工作的试验田。在中央立法尚未涉及到的领域，地方上可以先行立法，为中央立法积累经验。例如深圳市1994 年颁布的住宅区物业管理条例，是我国城市物业管理中较为先行的地方性法规，其为2003 年中央物业管理条例的出台奠定了基础。
二、设区的市获得地方立法权可能的隐患
( 一) 立法权的滥用
一项权力自产生的时候起，就存在着被滥用的危险，地方立法权自不例外。以已有立法权的较大的市为例，权力被滥用主要是由于部门利益和地方保护主义等原因。所谓部门利益，是指政府各部门独立于政府本身利益和人民利益的特殊集团利益或行业利益。我国立法中存在着部门主导的倾向，大多数法律、法规都是由部门起草。部门利益的问题之所以会在立法活动中滋生，也是地方政府权力膨胀，人大作用难以体现的现象的结果。地方保护主义也是我国地区间普遍存在的问题，尤其是当设区的市拥有了地方立法权之后，这种地方保护主义的倾向很容易通过法律被固化下来，尤其值得警惕。因此设区的市地方立法权在设立的时候，就要考虑如何将权力装入制度的笼子。防止地方立法权滥用的第一道锁是立法法第八条规定的法律保留。第二道锁来自地方立法的不抵触原则，我国的立法体系是分层级的，下位法不得与上位法相抵触。第三道锁是《立法法》对于设区的市立法范围的限制，设区的市只能就城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护这三类事项制定法律。在以上关于立法权限划分的规定之外，设区的市地方立法权还被套上了最后一层枷锁，那就是备案审查制度。备案审查制度是一个立法监督机制，旨在审查法规、规章的合法性和合理性。有了这三项制度保障，设区的市地方立法权的滥用依然难以被根绝。一方面是由于制度的笼子仍然留有空隙，另一方面是因为社会的发展循序渐进，改革也难以做到一日千里，现实存在的问题不能解决，立法也只能是空中楼阁。地方立法权被滥用，会带来许多不利的后果。首先，公权力来源于私权利，应当从属于私权利，为私权利服务。公权力的恣意行使可能会减损公民的权利，给公民增设义务，地方人大和政府在进行立法工作的时候，如果只为了自己管理的便利或部门利益等，而把公民的权利放在后一位，显然是本末倒置的。其次，设区的市立法权被滥用，越权立法等，会使法律出现层次不清的混乱状态，使法官在适用法律时无所适从，影响到法制的统一。第三，地方保护主义被法律化。在获得立法权之前，地方保护主义就通过一些红头文件等普遍存在，一旦打开了立法的大门，这些地方利益可能会通过法律被固化下来，对于市场经济的发展起到严重的阻碍。
( 二) 立法能力不足
除了立法权被滥用以外，设区的市地方立法权的实施中还存在着立法能力不足的问题。究其原因，主要是立法观念的落后和专业技能的缺乏上。第一，立法观念不正确。权力本位的立法观念在立法者中占据着主导地位，服务观念不浓。在我国，虽然国家机关与人民的的根本利益是一致的，但权力拥有与行使的分离还是可能使权力所内含的扩张性、侵犯性、滥用性等不良基因顽强地凸现出来，导致立法机关为谋取不当利益而不惜限制或剥夺公民的权利、附加不合理义务，而将服务和保护公民合法权益的重任抛在一边⑤。第二，缺乏专门的立法机制和专业的立法人员。立法是一种精确的技术活动，缺乏专门技术的人盲目立法，必然导致错漏频出。完善的立法机制在立法中也是十分必要的。第三，对于此次新增的立法主体来说，立法经验的缺乏也是一个十分重要的问题。立法权从无到有，立法人员和机制也必须从头开始组建，设区的市要想有效地运用立法法赋予其的地方立法权，任重而道远。为了防止立法能力不足的设区市取得立法权后胡乱立法，新增立法法将设区市地方立法权的开展进程交给省级人大及其常委会来把握。也就是说，地级市的立法权不是立即获得的，而是需要省级人大的批准。省级人大和市级人大的立法权之间，需要建立合理的纵向权力配置机制，平衡各级立法主体间、上位法和下位法之间的冲突。除此之外，立法法还有备案审查的制度设计，对立法的质量进行把关，同样能够对立法能力不足所导致的问题起到防范的作用。
( 三) 影响法制统一
此次修法将地方立法权的主体一下子扩张到282个，所带来的负担可想而知，每个地级市都有立法权，意味着我国未来的立法将会呈现遍地开花的局面。这是将立法权下放所带来的必然结果，设区的市的立法，与中央立法不同，不要求体系化和原则性的规定，而是应当遵循有特色和可操作的立法原则，针对地方的立法需求和具体现实，有以解决问题为目的。因此，设区的市立法将会变得越来越碎片化，在不同的领域和范围内发挥不同的作用。这种碎片化的立法趋势会产生一些不利的影响。首先各自分散的立法必然在一定程度上产生冲突，在司法和执法的实践中，会出现难以判断的情况，从而影响法律适用的公正性。再者说，设区的市立法在其辖区内生效，如果立法太过分散，那么针对同一问题，在情况相近的设区市，就会出现不同的判决结果，同案不同判，法制难以统一。以上两种情况将会一定程度上导致法的公信力减损，公民对法律产生不信任感。要解决法制不统一的状况，需要将碎片化的立法收到法律体系的整体当中。现行立法要求在法制统一的基础上，让更多的城市充分发挥地方的优势，这需要将更加明确立法权限的划分，将设区的市立法放到它们应有的位置。前述立法法中关于立法权限划分的立法设计，也同样起到了维护法制统一的作用。除此之外，省人大会对设区的市人大的立法工作进行监督，也是为了更好地把握本省范围内的立法权限划分。为了实现法制统一的目标，我们需要将设区的市立法放入中国特色法制体系的框架中，让它成为大厦的砖石而非负担。
三、关于规范设区的市地方立法权的建议
( 一) 健全人大机制，完善民主程序
在我国的立法实践中，人大的作用发挥得并不够。名义上的立法主体人大实际上在立法工作中并未发挥主要作用，立法文件大多由政府部门起草，这就很容易产生前文所述的部门利益与地方垄断等问题。人大应当在立法工作中发挥其应有的作用，以公民的利益和权利为先。许多地区的人大立法机制并不完善，立法工作闭门造车，难以适应实际需要，立法要做到适应民情，就应该开门立法、民主立法，完善健全的立法机制。设区的市在立法中应完善公众参与制度。地方立法的优劣，需要公众以社会价值加以评判，良法必然是被公众认可的法。首先，公众参与可以规制公权力的滥用，防止立法主体不合理地扩大自己的利益，限制公民的权利。其次，公众的参与有利于完善健全的民主程序，主权在民，国家的立法权应当由人民行使。人大代表虽然是人民的代表，但在具体问题上并不能完全了解公众的意志。因此应当让公众适当地参与立法工作，但公众参与权也不能不合理地扩大，以防不合理的公意反而阻碍立法工作的顺利进行。
( 二) 省级与设区的市立法空间应当合理配置
要建立一个和谐统一的法制体系，应当对于各层级立法主体的立法权限进行合理划分。中央立法过于垄断，将导致立法过于僵化笼统，难以灵活地解决具体问题，同时会抑制地方的积极性，地方需要具体处理的事务，由于没有立法权限，就只能通过红头文件的形式，没有合法性，遭人诟病。而如果地方的立法权限过大，则会影响法制的统一，使法律体系难以整合。省级人大及其常委会和设区的市人大及其常委会的立法权限应当作出细化规定。设区市的地方立法权是省级人大及其常委会立法权的派生，其权限范围自然也在省级立法权之内。立法法对于设区的市立法权，限制在三类事项，这三类事项的规定具有一定的模糊性，在具体实践中，需要通过一定的规范将其具体化，合理细化权限的边界，增强可操作性。省级的立法应该给设区的市立法留出合理空间。将立法权限分层级划分，是为了立法的灵活性和可操作性，如果上位法抢先制定一刀切的规范，那么由于下位法不能与上位法相抵触的原则，下一级的立法权限就相当于被削减了。对于设区的市享有立法权的事项，省级人大及其常委会在立法时，应当只作出原则性规定，将合理空间留给设区的市人大，充分发挥设区的市立法的积极性和创造性，实现地方分权的最优配置。
( 三) 完善立法备案审查制度的构建
备案审查制度作为一项法律监督制度，对规范性文件的制定和实施意义重大。立法监督的意义在于对良法善治的保证。法治国家是建立在良法的基础之上的，因此我们对于立法活动需要以权力制约权力，防止立法权的滥用。首先，完善备案审查制度，应当明确违反报备义务的问责机制，一项法律如果缺少问责机制，就难以有效运行，可能轻易被违反。立法法中虽然对备案审查制度作出了详尽的规制，但现实中依然存在不报备的现象，这是义务与责任未能统一的后果。其次，立法法中对于审查的事项规定较为模糊，应当予以细化。