法律规避的定性及其效力问题的研究

一、法律规避的定性问题

（一）法律规避行为

认定法律规避作为一种行为的存在，是选法行为还是欺诈行为，在理论界存在争议。前者的观点是基于当事人的“意思自治”原则，即当事人出于对自身利益的考虑，依其意愿选择对自己有利的法律，本能的避开对自己不利的法律，在某种程度上认为，这种行为就是法律规避行为。而国际私法强调，法律规避是当事人改变连接因素达到规避对其不利的法律目的，因此是间接选择法律的行为。后者认为，法律规避（evasion of law）在国际私法中又称为法律欺诈（fraud a la loi），或称“欺诈设立连接点”（fraudulent creation ofpoints of contract）。是指涉外民事法律关系中的当事人以利己之动机，故意改变构成法院地国冲突规范的连接点（亦称连接因素）的具体是会（或称具体目标），以避开本应适用的对其不利的准据法，从而使对自己有利的法律得以适用的一种行为。[1]

我个人支持后者的观点。虽然当事人可以自由选择法律，但为了规避对其不利的禁止性规定，故意改变连接点的行为，仍认定它是选择法律的行为，不仅是对国家相关法律的冲击，也会有损国际礼仪，更不利于国际民商事交易相对人利益的保护。

（二）法律规避制度

法律规避作为一种法律制度，是独立的还是依附于公共秩序保留制度，各国学者分别持两种观点。法国巴迪福认为法律规避是一个独立的问题，不能认定它为公共秩序保留内的一部分。两者适用法律的目的不同，公共秩序保留基于外国法的内容和适用结果不利于本国利益而不适用外国法；法律规避是基于当事人的利己虚假行为而不适用外国法，两者不能混为一谈。

二、法律规避的效力

法律规避行为是合法有效行为还是违法无效行为，世界两大法系所持观点是截然相反的。大陆法系的国家普遍接受的观点是，法律规避是一种欺诈行为，根据“一切归于无效”的原则，在发生法律规避的情况下，应排除当事人希望适用的法律，而适用本应适用的法律。[2]这是法国巴迪福等学者的主张，他们认为无论规避内国法亦或是外国法，都不能达到当事人所期望援引的法律得到适用的目的，只能适用本应适用且当事人认为对其不利的法律。英美法系绝大多数国家的法院并不承认法律规避问题。它们主张如若不允许当事人规避内国法，它们也可通过对冲突法做出某种解释等其他方式，来排除对外国法的适用，从而达到最初的目的。但是，对法律规避行为效力的考量，学术界存在三种观点，有效论、无效论和效力区分论。

基于以上三种观点，我个人认为，绝对无效论过于绝对，有效论缺乏有效依据，对效力区分说十分赞同。规避内国法律，不仅涉及到国内法律权威和国家利益的维护，更涉及到国家司法主权的保护，应当在立法中明确规定规避内国法无效。而对于外国法的规避，应当依据具体问题具体分析的哲学原理，进行个案处理。当事人通过外国法查明的方法，知晓外国法明显存在不合理，有损个人利益，可以选择规避，规避行为有效。如果当事人恶意的改变连接点，达到希望适用的法律的目的，且规避的外国法是科学合理公正的，则规避行为无效，当事人应当承担相应责任。

三、我国的法律适用

至今为止，我国现行立法仍未对国际私法领域中的法律规避问题作出明确规定。可以作为参考的是，最高人民法院关于适用《民法通则》的解答第194条规定：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生使用外国法律的效力。”[5]显然仅就规避我国法律无效作出规定，对规避外国法的效力没有提及。在我国学术界普遍存在的观点是，规避的法律应当包括内国法和外国法在内的一切法律。而对于规避的行为是否发生法律上的效力仍然依据具体问题具体分析原则，分别对待。如果当事人本人规避的外国法是合理的、正当的规定，无论是否故意，均认定该行为无效。相反，如果规避的法律中存在不合理，有损个人利益，选择规避法律，可以认为该行为有效。

我们知道，法律规避在随着经济的发展越来越多的出现在各个领域，如亲属类、保险类和婚姻类，并逐渐成为一种普遍法律现象。在国内范围内，法律规避必然是违法的，应当予以制止。在国际私法范围内，规避的法律可以是内国法也可以是外国法。因此，对于《关于贯彻（试行）》第194条规定，我认为，在国际民商事案件中，凡是规避的法律是我国的法律，规避行为均无效，此时，与“规避法律的行为无效”这一基本原理保持一致。但对于规避的法律属于外国法，原则上不做审查，应当视为有效。但有以下情况的除外：我国与当事人本国签订或共同参加国际私法条约或公约，亦或是按照国家间的互惠原则，亦或是经相关当事人请求，规避的法律是禁止性的或是限制性的规定，人民法院有权对该规避行为进行审查，并裁定行为无效。这样，不仅科学合理的解决我国在国际私法上的法律规避问题，还能更好地的发展我国涉外民商事关系。