民国司法检验的制度转型及其司法实践
〔摘要〕清季审理刑狱多以仵作行检验，奉《洗冤录》为圭臬。近世以来，传统检验奉行的“仵作验尸”显然不足应对变革之需。在此背景下，自清末以至民国，官方皆有司法检验改良之举。南京国民政府成立以后，民国司法、卫生部门大力培植法医取代传统检验吏，稳步推进司法鉴定的近代转型。不过，在司法实践中，这种朝向近代的转型却遭遇颇多困扰。这种困扰至少表现在三个方面：其一，法医培植人数有限，不足以应对基层司法检验。民国司法检验究其实际大多仍操于旧式检验吏之手。其二，新式法医与法官、检验吏存在人事冲突，以致有“边缘化”的倾向。其三，受司法检验制度制约，“鉴定人”的选取与“鉴定结论”的权威不时引发争执，导致司法鉴定的公正性和权威性严重削弱。司法检验直接关系司法公正，透过民国司法检验的困境，不难观察民国司法改良的成效与制度转型的艰难。
〔关键词〕仵作验尸；《洗冤录》；法医；检验吏；司法检验
一、民国司法检验人员的新旧过渡
早在清末，时人已注意到旧式检验的不足，进而有改良之举，开启了近代司法检验改良的大幕。民国建立后，司法、卫生部门更试图以法医取代检验吏，革新旧有司法检验体系。概而言之，民国司法检验的成绩主要体现在培植人才、建立机构、完善制度三个方面。无论是在观念还是制度层面，民国司法检验较之以往都有较大突破。特别是南京国民政府时期确立的以法医为核心的司法检验体系，彻底摆脱了以《洗冤录》为基础的传统检验的窠臼，从而为现代法医体系的建立奠定了基础，这些成绩皆为学界所肯定。但若对该制度的地方实践稍加留意，当不难发现民国司法检验改良成绩多停留在制度层面，司法检验实践多是一仍其旧，并无明显改观。这种制度“表达”与“实践”间的落差是研究民国司法转型不容忽视的问题。民国时期推进法医制度的呼声甚高，然而究竟培植了多少法医，法医的地位、待遇、检验效果若何？这些问题大多隐而不彰，掩盖在现代性的宏大叙事之下。
法医数量既属不足，民国的司法检验实践唯有继续依靠旧式检验人员。1935年全国司法会议曾对全国的司法检验人员作过统计，由此不难看出30年代中期司法检验从业者的构成状况。
二、民国司法检验实践中的利益冲突：
法医的边缘化如果说在法医极为匮乏的情形下，民国许多基层司法检验仍不得不倚靠检验吏乃是出于现实的无奈，那么，在那些已设法医的地区，司法检验是否就进行得较为理想呢？答案其实也不尽人意。
相较于旧式检验人员，法医可谓鹤立鸡群，其知识储备、检验技术无疑都更胜一筹。不过，正是这种“卓尔不群”使得法医不可避免地陷入了复杂的“权势”争斗。就法官与法医的关系来看，法官欲求司法公正、审理有度，本应以法医为奥援，但事实并非如此。民国部分法官存在素养不足的问题，他们对法医学缺乏了解，反将《洗冤录》奉为圭臬。另外，法医工作较为严谨，操作繁琐，部分法医自视甚高，曲高和寡，不为法官欢迎。一位法医就观察说：
内地法医之工作，并不甚多，主要系验烟验伤及疑难之验尸（内时有精神病鉴定，奸犯鉴定等）。普通验伤验尸，尚委之检验吏。彼等出去验尸，并兼带书记官及庶务职务，在法官甚觉便利。而法医则因地位上之关系，曲高鸣寡，自与不同。且法医验尸，务求详细精确，有时尚藉种种之器械，费时较多，决不含糊了事，在脑袋冬烘之法官，反觉有所不便。……有些法官，对于洗冤录之旧说，反倒头头是道，信若圭臬。而与之谈法医学，则目瞪口呆，信疑参半，这或者缺乏科学知识之故。并且内地民众，对于解剖一层，目为残忍，有时甚不易施行。〔13〕
法医自视为“科学菁英”，恃才傲物，反倒成了司法实践中的障碍，这多少有些木秀于林，风必摧之的味道。当然，法医的不得志也与法官对“科学检验”的信仰不坚有莫大关系。经训练的法官人数缺少本来就是民国司法的一大弊端，部分法官对法医科学检验的重要性认识不足也属常理。司法改良本应是一个系统性的工程，如果没有相关司法人员观念与意识的革新，仅仅依靠法医的努力实际并不能真正改变旧有的检验体制，也不能奢望其以一己之力促进司法进步。法官对法医的“信疑参半”，不但折射出民国地方司法实践中系统性改革的困难，也反映出民国社会对法医的认识实际上相当浅薄。
法医不仅与法官关系复杂，新式法医的出现也引起检验吏的恐慌，不时引发竞争和矛盾。这种竞争既是职业饭碗的竞争，同时也是新、旧两种检验方式、认知观念的冲突。法医姚致强亲历的一件验案就颇能说明法医与检验吏的严重冲突。
有一次发生一可疑命案，为郑重探究起见，检察官请我同去。……该尸之外表所见，体格中等，营养佳良，颜面稍肿胀，呈紫红色……余一见知系窒息，但同去尚去一检验吏，则云颈部之痕，以就眠时未将衣领解松压迫而成，其死因为产后血崩。余当时以既两说各岐，恐不足以信群众，乃主张解剖，但后尸母再四不愿，检察官只得含糊了事。内地民众之知识幼稚也如此，可胜感叹。而当时检验吏，竟联络一苏州野鸡日报，妄向法医攻击，如“结果徒劳了尸体，其责任谁负之”，“何苏州之多事耶”，其立言甚不值识者一笑。但其他各报，则甚同情，且有誉法医办事甚精细审慎者，舆论界乃有此种现象，可叹！可叹！自此以后，余再绝对不愿与检验吏同出，在法官以为中西合璧，犹新医与旧医之会诊，实则根本水火不相融，无从合作。处此过渡时代之法医，实最不易对付一切，解剖一事，在内地甚不易举也。〔14〕
民国司法机构改良的本意，是欲以法医弥补检验吏的不足以求“中西合璧”。但在基层司法实践中，“法医”与“检验吏”在观念信仰、知识结构、方法手段上都有着根本性的冲突。在彼此的权势争斗中，法医被逐步边缘化的现象并不少见。时人即观察到在民国高呼养成法医的背景下，在一些地方，法医竟成为趋“新”的一种名目，仅仅是“备而不用”。〔15〕 法医职业在世俗观念中本来就极为敏感，“一般法官和民众把他们看作旧式检验吏仵作们没有什么两样”，甚至还有一般人认为法医连星相之流都谈不上。〔16〕基层司法实践中，检验吏颠倒黑白、混淆是非，对法医肆意攻击之举，更是对法医自信心的莫大打击。姚致强在经受前述挫折后，就誓言不再与检验吏同出。反应更激的一些法医，则有愤然离职之举。姚氏说：“年来同事中，颇有弃法医而改就临床医生者。大多数心目中，法医不过为短时之计。”姚致强进而分析说，法医之所以离职概有以下两类原因，“甲、目下之法医待遇不丰，在内地法院不过六七十金。而司法当局迟迟未公布待遇法医专条。乙、有些人对于法医无真正认识，法医因系代替检验吏之职务，往往舆论界囿于因袭观念，而藐视法医。”参见姚致强《近年来我国法医之鸟瞰》，《社会医报》，1933年第190期，3960页。由是，民国司法检验形成一个怪圈：一方面法医培养艰难，另一方面法医人才却在不断流失。
三、民国司法检验实践的制度缺陷：
《刑事诉讼法》的视角法医人数不敷使用，社会观念多不能理解法医，致使法医与法官、检验吏彼此构隙，这毫无疑问是近代司法转型遭遇的困难之一。较之于因“人事”带来的冲击，民国司法检验在制度层面的缺陷对民国司法秩序的影响亦不容小觑。
司法鉴定原本应由专门的法医来执行，但因法医数量过少，许多地方尚无法医之设，因此由地方法院选任鉴定人自然也是无奈之举。在基层实践中，这种由法院选任鉴定人的作法相当普遍。姚致强观察到，其时法院“除江浙二省外，其他各省，皆无法医之设置”，遇有疑难案件，“致检验吏无法收拾者”，各法院唯有“委托本地有名医师或医师公会代行鉴定”。〔17〕
然而如何选择鉴定人呢？《刑事诉讼法》称应选有“学识经验”者，但所谓“学识经验”却并没有任何客观标准，任何医学团体、组织或医师个人都可能成为司法鉴定的潜在主体。鉴定的组织权与选择权完全操控在法院手中，鉴定独立性的丧失自然影响其公正性，在实践中必然引起诉讼各方的质疑与不满。民国司法诉讼实践中，因“鉴定人”的能力与资格问题而引发的纠葛反倒给司法审理造成新的困难。围绕“鉴定人”的合法性与公正性问题，参与诉讼的各方都据理力争，往往使得案件审理呈现出剪不断、理还乱的状况。其中，最具代表性的要算中医与西医对“鉴定权”的争夺。中、西医的“鉴定权”之争不仅是中、西医之争在司法鉴定领域的延续，也反映出民国司法鉴定过程中的乱象。
中西医有关鉴定权的争夺多发生在医疗诉讼案件中。医疗诉讼案件，因有医师（士）涉案，相关鉴定又需由医师（士）完成，往往给外人造成“同业暗助”的嫌疑。鉴于此，中华医学会理事长牛惠生曾专门呈请司法部，“请通令各级法院，凡关于医讼案件，一律送由正式法医解剖核定”。〔18〕由法医进行剖验，据法医检验结果进行司法审理本属公正合理，然而法医不敷使用使得所有案件都由法医检验很不现实。再者，时人对法医能否对所有案件进行剖验也有争议。中医界就对“法医”的能力表示质疑，认为法医不能对中医涉讼的案件进行剖验。在牛惠生提议医讼案件均交法医解剖后，中医吴去疾很快便提出异议，认为中医涉讼的案件应由中医团体进行鉴定，而不应该由西式法医鉴定。吴去疾在《神州国医学报》上撰文称，以病人之尸体交法医解剖之法虽善，但“吾国习俗，多以尸体为重，一闻解剖之说，便惊骇万状，莫敢屈从，止讼之法，莫妙于此”，“此事若行，于西医诚为有益，至于中医一方面，恐从此纠纷多耳”。〔19〕
中西医术向属异途，中医无西医之学识经验，西医亦无中医之学识经验，是各自为学，不能相通，目前中国医界之事实现象也。若西医可鉴定中医之方药是否错误，则木工亦可鉴定缝工之制衣，车夫亦可鉴定海员之航船矣。既非幼所学，又非壮所行，南辕北辙，其误可必。况目前之西医处心积虑，力谋根本推翻中医，其反对地位正若水火之不相合。是此次冯检察官将郑蓉孙等中医所开之药方，不发交中医专家研究，而竟发交西医应锡藩鉴定，似属有意摧残中医。应锡藩西医对于郑蓉孙等中医所开之药方不肯辞以不敏，而竟妄行鉴定，似属乘机推翻中医。苟任此案成立，则将来国粹之中医无振兴之希望。大多数人业中医者之生命尽在西医掌握之中，生杀予夺惟其所欲矣。天下之不平孰有甚于此者乎？苟系误药杀人，自属罪有应得，但鉴定之举则非中医专家断不足以明真相。〔20〕
不仅“鉴定人”的选任随意性颇大易招致诉讼双方的质疑，《刑事诉讼法》对鉴定可能存在的“不完备”的补救规定也思虑欠周，使得司法检验在实践中不时权威扫地。《刑事诉讼法》规定，鉴定有不完备者，得命增加人数，或命他人继续或另行鉴定之。当鉴定人有数人时，得使其共同报告。〔26〕因鉴定人并不唯一，各鉴定人的素质与技能参差不齐，送交鉴定案件也难免存在前后拖延、时过境迁的情况，因此各鉴定人所作鉴定时常彼此矛盾，引发原、被告对其权威性的质疑。
广西梧州冼家齐医师医讼案中，因鉴定导致的司法乱象就极为典型。冼案发生后，梧州地方法院据梧州医院所作鉴定，判处冼氏徒刑一年。冼家齐认为因其“与鉴定人积有宿嫌”，鉴定存在错误判处亦属不公，于是向广西高等法院上诉并请求再行鉴定。是案后由司法行政部法医研究所作出鉴定，认为原梧州医院的鉴定存在错误之点。因对事实认定存在较大分歧，法医研究所的鉴定结论直接导致梧州医院鉴定人的不满，后者进而对法医研究所的鉴定又提出驳覆意见。此后，全国医师公会、广州医师公会、公医学会等医学组织亦加入论战，各自出具类似司法鉴定的审查意见。〔27〕原、被告方才对簿公堂，鉴定各方早已相互驳论大打笔仗。在存在诸多鉴定人的情况下，谁的鉴定更权威，又如何来保证此种权威成为了一个问题。
制度上的缺陷既可以解释为对客观现实的无奈举措，亦可以理解为司法设计上的主观忽略。无论是何原因，司法鉴定最核心的“公正性”与“权威性”都饱受挑战。司法鉴定干系司法公正，可谓决狱断谳的准绳。司法实践中影响审判错误的主要原因，往往并不在于法律依据的适用问题上，而更多出现在对于案件事实的认定上。司法鉴定既然难言公正权威，对司法审断的公正性自然也不可心存奢望。民国司法领域中各群体利益的纠葛及民国司法制度的缺失显然影响到整个民国时期司法检验科学化、制度化的近代转型。总的看来，如何确保“鉴定”的公正与权威仍是民国时期的司法无解的难题，司法鉴定的近代命运折射出近代司法转型的复杂与艰难，民主与法治并不是一句简单的口号，而是一个历经百余年仍需努力追寻的漫长历程。
四、结语
近代以降，国人大多对“现代性”有着深深的迷恋，时人多热情讴歌一切“现代”的面相，有意无意间冷落、忽视那些传统的、非现代的面相。学风亦受世风转移，讨论司法问题时多关注司法制度的近代转轨，欢呼与西方民主、法治的接轨，而不甚注重对司法实践与社会状况的考察。事实上，司法制度的更迭并不直接反映民主法治的进程与水平。近代中国的法政变革过程中，司法检验的制度转型即是一个典型的例证。制度变革与制度实践间的巨大落差提示着法治进程是一个复杂漫长的历史过程。
近代以来司法检验在制度建设、人员培养方面的进步不容抹煞，其对近代司法体系的改良影响更不应低估。然而在肯定其进步的同时，反思这一过程的曲折则更有助于重新认识司法体制的近代转型。民国司法检验的尴尬地位，民间社会对司法检验的肤浅认知，以及国家制度对司法检验的保障不力，种种问题使得新式司法检验在民国司法体系中居于边缘，推行不力。在司法实践中，司法检验制度设计的缺陷使得鉴定机构间不时出现“鉴定打架”的内战性对立，甚而导致“技术”问题的“权力化”。这些问题不仅弱化了司法鉴定的权威性与公正性，也间接使得民国司法内耗加重、效率低下，对司法公正带来巨大冲击与伤害。近代司法检验的司法实践揭示出司法、社会、制度之间存在极为复杂的互动性关系，司法变革进程中充满了制度、技术、权力等因素的反复博弈，脱离司法运行的社会土壤与制度语境去探讨司法失序的原由显然不得要领。当然，这一问题所涉甚广，非数言所能道尽。本文所论不过旨在从检验制度的司法实践这一视角为理解近代司法变革的复杂性提供观察之一途，更深入的问题探讨尚需俟之高明。
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（10）：19.