辩论主义的根据
内容提要：对辩论主义的根据，理论上存在本质说、手段说、防止意外打击说、程序保障说、多元说、法探索主体说、信赖真实协同确定说等观点，它们从不同的角度论证了实行辩论主义的必要性。由于现代民事诉讼法的价值理念包括实体价值和程序价值两个方面，并且民事诉讼在客观上乃民事诉讼法和民事实体法共同作用的 “场”，因而辩论主义的确立和贯彻，有其实体根据和程序根据，是以此为基础的多元根据的必然要求。
关键词：辩论主义 根据 实体 程序
一、前 言
二、辩论主义的根据之主要观点
（一）本质说〔3〕
该学说认为，民事诉讼是关于私权的争议，民事诉讼的对象是当事人能够自由处分的私法上的权利或者法律关系。对于这种私法上的权利或法律关系，应当充分尊重当事人的自由处置。即使是当事人要求国家通过诉讼来解决他们之间的这种私权性的纠纷时，国家仍然应当最大限度地尊重当事人自由处分自己权利的自律性。这种私法自治的原则就要求，在民事诉讼过程中，诉讼资料的收集也应该由当事人来进行，不允许法院的积极干涉。因此，把诉讼资料的收集之权限和责任委任给当事人，是民事诉讼的当事人自治之本质所致的结果。日本学者兼子一、小山升等学者主张这一观点。
（二）手段说
该说认为，辩论主义乃系利用当事人利己之心以发现客观真实的有效手段。因为，对于提交审判的民事争议，当事人均具有利害关系，这种利害关系使当事人抱有一种尽可能求胜的心理状态，由其收集诉讼资料必定较为尽力；法院可以利用当事人的这种心理，把提供诉讼资料的责任交给当事人，让当事人去收集诉讼资料，此其一。其二，当事人是最有可能知道案件事实经过的人，把诉讼资料的收集之权责委任给当事人，对于案件事实真相的查明是最合理的。其三，在民事诉讼中，假如法院采取积极行动，全面、自主地收集诉讼资料，由于法院力量的有限性，很难对全部的案件进行彻底的审理，其结果是，或者导致不同的案件在审理上的厚此薄彼，或者导致案件的审理半途而废，不可能形成正确解决当事人之间纠纷的制度。〔4〕其四，由当事人收集诉讼资料，在当事人如果因未尽力提出事实、证据而招致败诉时，不至于责怪法院的不公平。总之，辩论主义能够最大限度地利用人们一般都具有的趋利避害心理来促进案件真相的发现，是发现案件真实和推进诉讼程序展开的一种手段。菊井维大、斋滕秀夫等学者支持这一学说。
（三）防止意外打击说
在上述学说的对立中又产生了以新堂幸司教授等为代表的防止意外打击说，并随着程序保障影响的扩大越来越受到重视，目前在学术界已占有了一席重要位置。
在日本，最初明确提出这一学说的是田边公二法官。他是战后日本派往美国留学的法官之一，受到美国法关于正当程序思想的深刻影响。他认为只有在当事人之间经过了充分的攻击防御的事实和证据才能作为法院判决的基础或根据，而法院依职权来确定审理对象或收集证据往往带来先入为主的问题，结果是剥夺了当事人充分地陈述自己观点或进行反驳防御的机会。辩论主义正是为了防止这种情况发生而确立的法理。
新堂幸司教授则认为，在以裁判的三段论为前提的场合， 裁判的基本构造是法律规定、事实关系和法律结论，如果不承认案件当事人对资料收集的支配权，就会在适用法律的法官和提出资料的当事人之间产生分歧，对当事人产生意外打击的危险性。因此为了防止该意外打击，就应该允许当事人对事实和证据有支配权。
（四）程序保障说
程序保障说认为，辩论主义是为了保障当事人的攻击防御机会而承认的诉讼原理。这种观点认为，辩论主义包括两种意义上的辩论主义，一种是本来意义上的辩论主义，是指作为判决基础的事实由当事人收集提供。这是从当事人责任和权能的角度来认识的。而当事人没有提出的事实法院就不能加以认定，则应是功能意义上的辩论主义。前者对于阐明权的范围、职权证据调查的禁止方面起着作用，这种意义上的辩论主义是为了给当事人提供程序上的保障，在心理上使当事人得到满足，并进一步实现真实的目的。功能意义上的辩论主义则是为了保障当事人平等地进行攻击或防御。其代表人物有小林秀之教授等。
（五）多元说
在关于辩论主义的学说对立的胶着状态中，出现了扬弃对立的理论，即多元说。该学说认为，试图用上述某一个方面来说明为什么采用辩论主义是很困难的，辩论主义的根据包含本质说、手段说、防止意外打击说等学说中所强调的根据。也就是说，在民事诉讼中之所以采取辩论主义，是出于尊重私人自治、高效率地发现真实、防止出其不意的攻击、确保对裁判高度公平的信赖等多元根据。它是在漫长的诉讼历史发展过程中逐渐形成的。日本的竹下守夫等学者是“多元说”的倡导者。近年来，“多元说”已经成为一种十分有力的学说。
（六）法探索主体说
该说的基本观点是，当事人在诉讼上乃法探索的主体，对 “法”自有其价值判断权，而民事诉讼制度的目的是依法解决纠纷，因此，必须在制度上确立诉讼当事人的地位以保障其法探索的主体性，而辩论主义则是这种法探索主体性的固有保障。这是因为，诉讼与具体的案件有关，必须通过诉讼实现的法是与具体的生活事实相适应的法，不是抽象的法律命题。所以，假如不承认当事人对事实及证据的支配，就不能保障当事人的法探索主体性。在通常的民事诉讼中，诉讼当事人也就是案件的当事人，所以应承认他们对判断资料的支配权，不存在任何赋予法院在判断资料收集上享有主导权的根据。但在刑事诉讼中，由于应确证的不是规制私人与私人之间关系的法，而是规制社会和个人之间，或者国家和个人之间的法，所以不能只承认诉讼当事人对判断资料的支配。〔5〕
（七）法探索协同说
此说系以协同主义来解说法官与当事人在诉讼上的关系，主张法院应有“法的观点指出义务”及“与当事人讨论的义务”，在程序上系先由当事人依其对实体法的自行判断（法的评价），基于私法自治原则， 提出有利于己且符合法律所规定的构成要件之事实，但是，由于事实的最终认定乃属法院的权限，因而为了保障当事人的听审请求权和程序主体地位，在当事人的法律评价与法院的法律评价不同的情况下，法院关于法律之评价的判断必须考虑当事人对法的判断，对于当事人有所忽略但系作为裁判基础的重要法律观点，应给予当事人陈述的机会。因此，所谓辩论主义，就狭义而言，系指资料的收集与提出是当事人的责任，而就广义而言，则包括当事人提出主义与协同主义。〔6〕 辩论主义乃是当事人和法院协同发现事实的手段。
（八）信赖真实协同确定说
我国台湾学者邱联恭等主张这一观点，认为辩论主义之所以被采用，应系为了追求确定值得当事人信赖的真实。在此目标追求之下，辩论主义的运用，应与自由心证主义的运用相衔接配合，而指向追求达成既无发现真实的突袭、又无促进诉讼的突袭之事实认定。在此种程序上，系由法院与当事人协同确定发现真实与促进诉讼这两个基本要求之平衡点上的真实，即法院系在当事人受充分的听审请求权保障之程序上，即在值得当事人信赖的程序上，认定事实，并寻求、发现、适用法律。〔7〕
三、对辩论主义诸根据之评论
上述关于辩论主义之根据的诸种观点，是从不同角度来进行说明和论证的，因而都有其一定的合理性，但同时也存在不周全之处。
关于本质说，有学者认为，其内容很有说服力，“不管学者对辩论主义的根据认识有多大的差异，但有一点是明确的，即辩论主义充分反映了诉讼中的自由主义和个人主义。这种诉讼中自由主义和个人主义的基础是私权自治。基于自由主义和个人主义的思想，法官在诉讼中的作用就只能是被动的和消极的。”〔8〕但也有学者认为，本质说过分偏向于强调保障实体上利益，而未充分意识到亦应同时保障当事人程序上之处分权及追求程序上利益的机会。〔9〕而且本质说关于辩论主义妥适范围的划定完全没有产生作用，在诉讼的过程中，关于主要事实和间接事实的区别、证据资料和狭义的诉讼资料的区别，已经超过本质说的说明范围，本质说的说明方法并未将之予以区别。〔10〕还有学者认为，以私权自治为基础，导出对诉讼资料的处分也委任给当事人支配是民事诉讼的本质，这一说法在理论上存在跳跃，中间缺少一个必要的起说明作用的媒介项。〔11〕
手段说也包含着令人首肯的内容。但是，如果目的仅仅在于查明案件真相，许多情况下恰恰需要对当事人没有主张的事实也做出认定。〔12〕而且在行政诉讼和人事诉讼中采取职权探知原则也是为了查明案件事实真相，这样一来，二者不是没有什么区别吗？ 手段说实际上先设定为什么采用辩论主义的问题，而这如果不与职权探知主义相比较来进行讨论就没有什么意义，因此说辩论主义更符合查明案件事实真相的目的并不能与职权探知主义产生积极的区别。〔13〕
对于防止意外打击说，有学者认为，该说虽然具体地揭示了辩论主义的功能，但却存在不全面的问题。例如，假如原告的请求想得到法院承认还必须再提出一个事实主张的情况，然而无论法院怎样向原告进行释明，原告最终还是没有做出这项事实主张的话，则在辩论主义下，他的请求就得不到承认。可是如果不存在辩论主义的拘束，法院认定了原告并没有主张的事实，做出承认原告请求的判决，一般来说并不构成对原告的 “不意打击”。所以，这样的情况下对原告来说，辩论主义并不能发挥防止不意打击的功能。但是，这种功能对于对方当事人来说却是确确实实地存在着的。因为只有一方明确地加以主张的事实才可能引起另一方的高度重视并进行充分的反驳和防御，如果是对方没有在意的不利事实却不知不觉地被法院所认定，当然就构成了对于这一方当事人的不意打击。〔14〕
对于程序保障说，有学者指出，该说所谓对当事人攻击防御机会的保障，系以赋予有关发现真实的程序保障为着力点，而未同时从赋予有关促进诉讼的程序保障之角度予以说明，对于兼顾保护程序上利益之平衡追求欠缺考虑，忽略了促进诉讼的突袭及来自法院的突袭。〔15〕
对于多元说，乍一看好象是扬弃了学说之间对立的观点，但它把本质说、手段说、防止意外打击说都作为辩论主义的根据，实际上等于放弃了对辩论主义根据的讨论。〔16〕
法探索主体说将当事人看作是诉讼上的法探索主体，认为其所主张的事实系经其自行法评价后的事实。但是，该说忽略了在诉讼上，当事人所提出的事实未必均是经过其自为法评价的事实；而且，该说也忽略了在诉讼程序中，当事人系同时一方面衡量程序上利益与实体上利益之大小，而另一方面与法院协同探寻“法”之所在等现实。
对于法探索协同说，有学者指出，该说系以贯彻实体法规及片面遵循私法自治为首要理念，未完全摆脱实体真实说的阴影，没有充分意识到在诉讼过程中，不仅应防止发现真实的突袭，而且须同时防止促进诉讼的突袭，以保障当事人有平衡追求程序上利益之机会。〔17〕
上述争论使辩论主义的根据问题变得更加突出。笔者认为，这一探讨须理清如下问题：
第一，按照传统民事诉讼理论，辩论主义乃是确定法官和当事人在诉讼过程中任务分担的基本原理，即作为裁判基础的事实、证据之收集任务由当事人承担，以此为基础，适用法律的任务则由法官承担。这样，事实、证据的收集与法律的适用相区别，当事人与法院各自承担自己的任务。基于此，这整个的过程可以从理论上区分为两个阶段，即事实和证据的收集的诉讼基本阶段，这是诉讼的出发点，然后以法律的适用为诉讼的后半阶段。
将这两个阶段分开考虑，就可以看出，把诉讼资料带入到裁判中是基于当事人的自我决定权，即应禁止法院自行收集必要的事实（或称为要件事实、主要事实）和证据，而只能以当事人在诉讼中提出的资料为基础进行裁判，换个角度说，法官判断资料的范围是通过当事人的自我决定权来决定的。这就需要运用私权自治原则来加以说明，即在关于应由谁向法院提出诉讼资料这一事关辩论主义根本内容的问题上，应尊重以私权自治为基础的当事人的自我决定权。从这个角度讲，本质说对辩论主义之根据的说明具有相当程度的妥当性。
但是，如果将辩论主义的根据完全归结为以私法自治为特征的本质说，则与诉讼法之公法性质并不完全吻合。而且，在有些时候，当事人之所以没有提出某种事实，特别是没有提出有利于自己的某些事实，并非是其“自由处置”权利的结果，而是由于欠缺法律知识或缺乏必要的调查收集证据的手段等原因所导致的违背真实意志的非自由处置，在此情况下，将辩论主义的根据完全归结为本质说显然与现实情况并不相符。所以，辩论主义的根据除了本质说之外，还必定存在着其他方面的原因。
第二，传统辩论主义理论认为，适用法律属于法官的权限，当事人不能染指。但是，现代社会的裁判论则认为，讨论辩论主义的价值就意味着尽量承认当事人的主体性，即便在法律适用的阶段，当事人仍然应该是程序的主体，应该具有对法律展开讨论的权限。也就是说，在具体的裁判过程中，应当允许原告和被告就对自己有利的法律之适用、或者法律上的问题展开讨论。例如，日本民事审判中对环境权、日照权的认可，即在很大程度上源于原告和被告就环境权、日照权主张对各自有利的法律充分展开讨论的结果。〔18〕
这样一来，古典的三段论式裁判论就应当有所修正。古典的三段论认为，由于法律适用是法官的任务，当事人只要简单地提出事实和证据就可以了，然后默默地等待法官的裁判，就像孟德斯鸠在《论法的精神》中所论述的“法官是宣告法律的自动机器”一样。但是，现代的裁判论则认为， 法律适用过程不再是法官的绝对权限，而是为了发现正确的法律而由法官和当事人进行的协同作业。因此，它不应再受古典辩论主义的支配，而是受现代辩论主义 （有人将其称为协同主义）的支配，其中特别应当考虑到当事人的程序主体地位和程序主体权。法官在适用法律的过程中，应当保障当事人的参与权，允许当事人对法官的看不见的内心作业展开法律讨论，或者允许当事人与法官讨论以便使法官的自由心证公开化，从而使当事人对法律适用过程产生影响。
第三，在考察辩论主义的根据时，学者们往往站在了不同的角度，可以说，以往关于辩论主义根据的争论都是由于没有认识到各自不同的舞台而导致了对立。例如，防止意外打击说就总体而言是把重点放在了法律适用阶段，本质说则把重点放在诉讼资料之提出阶段，手段说则把在整个裁判过程中，谁有查明案件事实的任务、赋予谁有提出裁判基础事实的权限更符合目的作为重点。从这个意义上而言，多元说在主张辩论主义的根据是多元的这一点上，切中了要领。
第四，现代民事诉讼的价值理念不仅要追求诉讼的实体公正，而且要追求诉讼的程序公正，特别是强调应当通过公正的程序机制及其运作来达到实体的公正。这就要求，无论是界定辩论主义的内容，还是探寻其根据或原因，都应当从实体公正和程序公正相结合、当事人的实体利益和程序利益相兼顾的角度来进行。从这个意义上来说，我国台湾学者邱联恭等所主张的“信赖真实协同确定说”具有相当的合理性。
第五，即使认为辩论主义的根据是多元的，这些根据对辩论主义的说明作用，在不同国家、不同法律环境下也是存在差异的。例如，以手段说来论证辩论主义的根据时，其说明作用和论证的充分性在有律师代理诉讼时要强于无律师代理诉讼时；在当事人及其律师的调查收集证据的权利得到充分保障的情形下要强于其调查收集证据的权利得不到充分保障的情形。因此，在律师代理制度比较发达，且当事人及其代理律师调查收集证据的权利能够得到充分保障的诉讼制度之下，手段说对于辩论主义的根据就具有较强的论证作用。又例如，就程序保障说而言，在注重程序价值和程序公正的诉讼制度中，其对辩论主义的论证力度明显要强于那些对程序价值和程序公正不够强调和不够重视的诉讼制度。这就要求，在考察辩论主义的根据时，应当注意不同国家的法律环境的差异。
四、本文对辩论主义之根据的理解
基于上述分析，本文认为，讨论辩论主义的根据，既不能忽视案件的实体问题，也不能忽视案件的程序问题，而应当将实体问题和程序问题结合起来，从保障和平衡当事人的实体利益和程序利益的角度来考察辩论主义的根据。以此为基点，辩论主义的根据应当包括实体因素和程序因素两个大的方面，是以实体和程序为基础的多元化因素的统一。
基于上述道理，笔者认为，民事诉讼中实行辩论主义，有其实体方面的根据和程序方面的根据，包括私法自治、发现案件的客观真实、程序公正、提升裁判的既判力等多个因素。
（一）辩论主义的实体根据
辩论主义的实体根据主要包括私法自治原则和发现案件的客观真实两个方面。
1.私法自治原则
从实体法的角度来说，在民事诉讼中强调作为裁判基础的诉讼资料应当由当事人主张和提出，这一点与民事纠纷的性质不无关系。即民事关系采取的是私法自治的原则，只要不违背法律的强行性规定，民事主体可以自由地处分其民事权利。将其延长，当民事主体发生了纠纷时，是否将该纠纷诉诸法院、在什么范围内诉诸法院以及主张什么样的事实和提出什么样的证据，原则上都应当遵循当事人的自愿，法院应当尊重当事人的意志而在当事人所主张的范围之内进行裁判。这一点也就是前述辩论主义之根据论中的本质说。在诉讼中，尽管法院可通过行使阐明权敦促当事人对某事实进行主张，但如果当事人拒绝主张该事实，那么法院就不能以该事实作为判决的基础，对于这一点，几乎是不存在异议的。〔21〕即使是在《社会性的民事诉讼法》一书中极力主张协同主义（即主张法官与当事人应当协同致力于收集事实）的巴萨曼教授，也仍然承认，对事实的最终性判断还是应当委诸于当事人，对于法官的阐明是否遵循之决定权也在于当事人。〔22〕显然，从实体法的角度而言，辩论主义把作为裁判对象和基础的请求、事实和证据之提供、收集的权限和责任委任给当事人，在根据上将其理解为是由以私权自治为基础的当事人