关于法律解释的几个问题
「摘要」
法律解释是法学领域一个具有重要理论和实践意义的命题，近年来，法学界关于法律解释问题的研究十分活跃，不断有著述论文问世。对于法律解释问题的关注不仅是法学理论研究的本质需要，而且具有鲜明的中国实践特色；这一研究带有理论法学与实证法学，以及比较法学等方法相互交叉的特征，其中的许多问题反映了我国法治的现实和深刻的社会背景，不仅对我国法律实践具有说明和指导的作用，而且对法学研究、特别是法学研究的方法论也有极大的启示意义。在研究逐步深化的同时，需要指出，当前有关法律解释的一些基本理论、甚至概念中还存在着一定的混乱，有鉴于此，笔者在此准备就其中的几个问题略作分析，以期与法学界同仁共同商榷。
一、法律解释与司法解释的概念
什么是法律解释？迄今为止，我国的各种法学教科书尚未就其定义形成通说。有学者采用广义概念，认为：法律解释指社会主体对法律的规定和涵义所作的理解与说明。其特征是：其一，法律解释的主体是无限定的国家机关、社会团体和个人。其二，法律解释的具体对象有法律体系（如法规、狭义的法律制度等）、法律条文、法律概念等多种法律文件（规范性的与非规范性的均在内）。而法律解释的客体则是对象的内容涵义、特别是有关的立法意图、法律解释的对象与客体之间是形式与内容的关系，即对象是形式，客体是内容。其三，解释主体对上述内容和涵义的揭示，必然分为理解和说明二个步骤。法律解释的意义，集中地表现在它是法律实施的前提条件。就是说，不论法律的执行和适用，还是法律的遵守，无不以主体对有关法律内容的内在的理解和表述作为根据的。 [1]
与此相对，采狭义法律解释概念的人则认为：法律解释是指有权的国家机关依照一定的标准和原则，根据法定权限和程序，对法律的字义和目的所进行的阐释。 [2]
广义的法律解释将学理解释和任意解释也涵盖于法律解释概念之中，实际上已经考虑到这两种解释在功能上与法定解释有相同之处；同时根据各类解释的本质区别对其进行进一步划分；并且承认，法官在法律适用中针对具体案件而对法律规范所做出的解释是法律解释最典型和最常规的形式。应该说，作为法理学上的概念，广义概念更具有内涵和外延的准确性和逻辑上的严谨性。
然而在我国，或许接受狭义法律解释概念的人更为广泛，因为，它与人们在法律实践中经常看到和听到的“法律解释”，即有权国家机关（立法、行政、司法）所作的法定解释（特别是具有普遍约束力的规范性解释），在概念上是重合的。而且，这种法律解释概念是有法律依据的，全国人大常委会1955年8月《关于解释法律问题的决议》和1981年6月《关于加强法律解释工作的决议》，都对这种法定解释的权限进行了谨慎而严格的划分。由于上述文件并没有对这三类法定解释以外的法律解释加以说明，于是就导致了狭义法律解释概念的出现，以及今天的关于“法律解释是权力还是方法？”的争论。
需要注意的是，尽管“法定解释”的体制早已确立，然而从50年代到80年代，从前苏联的法学著作到我国改革开放初期的法理学教材中，都并没有把“法律解释”限定在这种法定解释的范围内（尽管前苏联也同样存在立法解释制度） [3]；当然也没有把法官在具体法律适用中的解释排除在“法定解释”之外。因为显而易见，“没有法律解释就没有法律适用”本是法律界的基本常识，在法律思维中，法律解释与法律适用的联系乃是不言而喻之论。
然而，随着狭义法律解释定义的流行，法律解释的本来意义：即法官或法院在具体案件的法律适用中对法律规范所作的解释却逐渐成了问题。这种混乱在“司法解释”概念上达到了极致。
“司法解释”是我国所特有的法律制度和概念，这是根据解释主体进行的一种分类，由于有了立法、司法和行政解释的区分，司法解释也就用以特指由司法机关所作出的法律解释。而司法权的行使主要是通过审判活动，因此，经典意义上的法律解释，即法官在法律适用中的解释，理所应当地应该划归这一分类。同时，根据人大常委会的两次关于法律解释的决议，最高司法机关制定的具有普遍约束力的解释文件是我国“司法解释”最正式的形式，即一般意义上特指的“司法解释”。这样，司法解释概念中实际上就必然包含一般意义和特指的法律解释两部分，二者均属于“有权解释”。为了对二者进行区别，可以根据其最本质的差别，即效力范围以及目的功能的不同，将其区别为：规范性司法解释 [4]和个别性（具体）司法解释。前者包括最高司法机关（最高人民法院和最高人民检察院）所制定发布的司法解释文件；后者则体现为法官和审判组织在具体案件的法律适用中在判决、裁定等法律文书中所作的解释。前者的目的和功能主要在于统一司法适用；而后者的目的和功能就是进行具体法律适用。前者具有普遍的约束力；并且是公开发布的、权威性的，事实上已成为可以援引的准法律渊源；后者则是针对具体个案的，其效力是个别性的。尽管通常除了案件当事人和案例研究报道者以外，法官在个案中的具体解释常常受到忽视，而且，由于以往判决书书写的习惯，法官在其判决书中往往也并未阐明其解释过程（说理和法律思维）；诚然如此仍然不能否认，这种法律解释是构成法律实践的主要基础和素材，在法律的发展中具有举足轻重的作用，关于这一点无需赘言，只要提及关于精神损害赔偿在我国司法实践中的发展历程，就不会怀疑法官在法律适用中的创造性作用。
遗憾的是，或许是理论界的失误将人们引向了严重的理论误区，而这种误解是逐渐发生、并被反复重复的。在1984年出版的《中国大百科全书？法学卷》中，对司法解释的定义为：“司法解释指立法机关授权司法机关在将法律规范适用于具体案件事项时，对有关法律规范所作的解释。”这一定义似乎有些模糊，但显然并未排除具体适用中的司法解释权。在1991年出版的《中国司法大辞典》中，该定义则演变为：“司法解释指国家最高审判机关和最高检察机关就在审判和检察过程中应用法律的问题所作的、具有法律效力的说明。”此后，姚建宗先生提出：“司法解释是我国最高人民法院和最高人民检察院就各级司法机关在司法实践中如何具体应用法律、法令问题而对有关法律条文、概念和术语所作的权威性阐释与说明” [5].1994年出版的《中华人民共和国司法解释全集》，周道鸾先生在代序“新中国司法解释工作的回顾与完善司法解释工作的思考”中指出：“所谓司法解释，是指我国最高司法机关根据法律赋予的职权，在实施法律过程中，对如何具体运用法律问题作出的具有普遍司法效力的解释。” [6]由此，司法解释变成了“特指”；此后类似的理解在各种法学著作中随处可见。客观地说，上述定义关注的是我国特有的规范性司法解释，并没有刻意否定法官在法律适用中进行“司法解释”的合法权力——正如我国法律界人士在习惯上，提到司法解释首先必然想到最高法院的解释文件一样。然而，这种不全面的表述，实际上却逐渐被引申为、并直接导致了法官没有法律解释的权力的“结论”，这种观点在司法系统内部尤为盛行，几成通说。
例如，董暤博士认为：“中国现行司法解释体制可以称之为二元一级的司法解释体制，即最高人民法院和最高人民检察院两个职能不同的最高机关才有解释权的司法解释体制。……同时，我国的司法解释主体排除了最高人民法院以下的各级法院和法官的司法解释权，这与法官在适用法律过程中事实上不可避免地解释法律的实际情况明显不符。” [7]
刘峥先生也认为现行司法解释体制具有垄断性与专属性，下级法院和法官不具有解释权，他指出：“但司法实践中，下级司法机关实际行使司法解释权的现象使我国司法解释体制由法定一级制表现为多级制的实态。对此现状，反对者认为司法解释只能归于最高司法机关，这是司法权独立与统一的要求；认可者则认为法律解释的意义在于适用法律。将法律解释从法律适用中剥离出来是不可能的，因此应给予其合法生存空间。认可者中还有从司法解释与法律具体适用的相互依存关系出发，认为司法解释即为法官适用法律之解释，因此，法官也应成为合法的法律适用解释主体。” [8]根据这些描述，中国的法官在适用法律中居然无权对法律作出解释，真不知道他们是怎样办案，又是怎样作出判决的。而根据上述推理，如果赋予法官以司法解释权，就意味着必须允许他们发布司法解释文件，这听起来同样令人茫然。
当然，并不是所有法学家都持这种观点，例如，郭华成博士明确将司法解释分为最高司法机关的法定司法解释和地方各级人民法院的法律适用机关的适用解释。即法律授权的最高人民法院和最高人民检察院“对法院审判工作和检察工作中具体应用法律、法令的问题作出解释”以及“两高”以外的其它各级人民法院、专门人民法院和各级检察院在具体审理案件过程中，由具体司法人员对一般法律规定适用于具体案件时所作的解释。 [9]陈金钊先生也认为：“司法解释是司法机关或法官在具体适用法律过程中对各种形式的法律渊源所作的解释” [10].梁慧星教授1995年发表的著作《民法解释学》（中国政法大学出版社）同样强调法律解释乃是法适用之不可欠缺的前提。张志铭博士则指出：“一方面，我们不应该把法律解释单纯归结为抽象法律解释，或者归结为具体法律解释；另一方面也不能混淆两者在性质和目的上的差别。具体解释是指在具体个案的司法裁判中与法律适用相联系的一种活动，其目的是通过解释把法律适用于具体的个案事实。与具体解释不同，抽象解释是法定国家机关——不论是立法机关还是行政、司法、检察等实施机关——的一种专门的法律活动，其目的是通过解释形成具有普遍法律效力的一般解释性规定。……总之，法律解释作为一种解释现象，存在于人类法律活动的各个领域。但是，不同领域的法律解释具有不同的目的和特性。如果我们研究法律解释，那么首先要说明法律解释的场合。同时也要强调指出，在人类社会尤其是现代社会的法律实践中，作为一种具有普适性的理解，法律解释一般是指在具体个案的司法裁判中与法律适用相联系的一种活动，也即我们所说的具体法律解释。 [11]
一些法官也指出：“法官在法律适用中对法律的解释也是司法解释：一方面法官在适用法律过程中对法律的解释不仅是现实存在而且是客观需要，如果不承认他们在解释法律那就不是唯物论者，如果否认或禁止他们解释法律必然导致适用法律的失败。另一方面，顾名思义，司法解释乃司法机关或司法人员对法律的解释，若除去这一点还有谁能够作司法解释？若司法机关或司法人员对法律所作的解释不是司法解释又为何物？大凡在西方国家，每每提到法律解释总是指法官对法律的解释，在那里一般没有司法解释一说，法律解释就是司法解释的代名词，二者通用。它不仅指最高司法机关对法律的解释，而且包括各个不同层级的法院的法官对法律的解释。” [12]
然而，这些意见似乎并没有被重视，很多人仍然确信法官和各级地方法院没有法律解释权。这种意见，很大程度上与1987年3月31日最高法院作出的《关于地方各级人民法院不应制定司法解释性文件的批复》有关，其中明确强调“具有司法解释性的文件，地方各级人民法院均不应制定。”事实上，这一批复中所指的是“司法解释文件”，即以抽象规范形式制定的、具有普遍（发布机关管辖范围内）约束力的“司法解释”，也就是规范性司法解释，而并不涉及具体案件中法律适用中的解释权。由此可以得出的结论应该是：其一，地方各级人民法院无权制定规范性司法解释；其二，地方各级人民法院的解释不具有普遍效力。批复的精神符合人大常委会决议的原意。如果告诉每一个法官，你们不可以制定解释性文件，恐怕并没有人表示异议；然而从中推演出法官不得解释法律的结论，就未免失之荒谬了。如果再进一步，主张各级法院和法官都应该有权制定司法解释性文件，则更是大错特错了。
那么，法律解释到底是一种权力（权利）抑或仅仅是一种法律适用的手段或方法呢？法律解释是对法律的理解和说明，且一般发生在法律适用过程中，因此解释主体及其解释的效力必然会与权力相关：由此区分为“有权解释”（法定解释）和“无权解释”（任意解释和学理解释）；这种权力附属于特定主体自身的职权。同时，根据解释在法律适用中的功能和具体方式以及效力范围，又可以将法律解释区分为规范性解释（抽象解释）和个别性解释（具体解释），这种需要来自法律实践本身。归根结底，法律解释是一种法律现象，在不同的社会体制、不同的司法制度和不同的时代及文化背景下，都可能有不同的表现形式和实际功能。
如果说，上述理论混乱是以名称和概念混淆了法律解释的实质内容，那么，另一种倾向则与之相反，是从对法律解释的通常理解出发，来否定我国现行法律解释制度的合理性。其逻辑是：首先，认为法律解释的本意（普适性意义）应该是法官在法律适用中的解释；其次，认为现行的“法定”解释体制不承认法官的法律解释权，实质上是对法律解释的错误定位或理解；再次，进而认为，如果要恢复法律解释的应有之义，就应该第一、取消现有的法定解释体制，特别是立法解释和行政解释；第二，取消规范性司法法律解释，实现法律（司法）解释的判例化。以下，本文将分别对立法解释和司法解释中的相关问题进行分析。
二、关于立法解释
当前在关于立法解释的讨论中，有一个倾向，即强调法律解释的概念应该是特指在法律适用中对法律的理解和说明，由此产生的结论必然是：除了对宪法的解释可以由专门的权力机关进行外，其他法律解释应该或只能由司法机关作出，并且应该是在适用过程中，针对个案作出的。这种认识一方面是受英美法的传统概念影响；另一方面则是由于过多地拘泥于“法律解释”的概念，而忽视了对其功能的深究。
例如，有学者指出：“立法解释，本意应当是指在人们对法律的准确含义的探求过程中，……可以从立法机关在立法过程中的争论、说明、背景材料中取得的那些能够佐证法律条文原意的那些立法材料。……把立法解释理解为立法机关通过立法程序来专门解释法律，并在立法机关的职权中专门规定一项法律解释权，却是失之以谬了。……我国的所谓立法解释制度……常委会解释宪法的制度有违宪政的一般性原则；常委会解释法律的制度，是常委会重复行使立法权的误称。” [13]
一位全国人大常委会的工作人员撰文指出：“对立法解释持不意见的主要理由……：一是认为法律解释的逻辑起点应当在立法完成之后的法律应用环节。二是认为法律解释不是一种独立的职权，而是执法者行使执行法律的职责时所隐含的权力。三是认为立法机关没有必要承担解释法律的职责。四是立法解释程序与立法程序没有什么区别，没有必要单列一权。笔者十分赞同这四条理由。很难想象，法律刚制定出来还没执行，立法机关就对法律进行解释。只有在应用过程中，才需要对法律进行分析、理解，这种分析、理解，也就是我们所说的法律解释。也很难想象，法律解释权可以作为一种独立的权力赋予哪个机关而不赋予哪个机关。要求执法机关严格执法，而不让其对为什么这么执法而不那么执法作出说明、解释，是不可想象的，正是在这个意义上说，法律解释权天然属于执法机关。立法机关具有立法权，如果它认为原来的法律制定得不够完善，需要进一步予以明确、补充，当然是没有问题的，为什么还要一个解释权呢？而且立法解释程序与立法程序又没有什么区别，就更没有理由非要将立法解释作为一项独立权力了。” [14]
该作者进而又列举出立法解释的几个弊端：第一，立法解释无法解决是否具有溯及力问题。第二，立法解释会使法律的客观性和可预测性受到质疑。第三，立法解释会使法律的包容性、适应性受到破坏。然而，该作者一方面从理论和制度上对立法解释制度持否定态度；另一方面又认为，在目前我国的法律解释制度还没有完全理顺的情况下，继续保留立法解释制度，仍然有其一定的必要性。一旦我国的法律建设走上比较成熟的轨道，执法机关特别是法院真正能够成为法律的守护神，则立法解释制度的存在就完全是多余的了。 [15]
这种研究方法在法学界颇为流行，即先设定一种普适性标准，然后用以对比中国的现行制度，凡是不相符合的则必定存在种种弊端，应该加以改革；同时又以中国国情为理由，论证其现阶段的相对合理性。这种论证似乎很有说服力，也颇具“存在的就是合理的，而存在的必然都会消亡”的辩证思想，然而以法社会学和比较法的思路来看，检验一个制度的合理性的标准主要就是它的现实适应性；合理性都是相对的：既然现行社会条件需要这种制度，其存在又满足了社会的特定需求，那么它就是合理的；而当社会条件变化导致需求变化时，这种合理性也会随之消失。因此，否定一个制度的理由只能是对其社会效果方面的实证考察结果。至于立法解释的正当性问题，就普适性的意义说，也未必是否定的。众所周知，在西方大陆法国家刚刚完成其基本法典时，曾经期待通过明确的法律规则减少判例的作用，并极其慎重地将法律解释权集中在立法机关。不仅是大陆法国家，在英国，对立法资料《国会议事录》（Hansard）也极为重视，为律师和学者经常引用。同时，保持立法机关的解释权，还被视为维护人民主权和民主政治的一种保障措施。
不言而喻，随着时代和法律本身的发展，禁止法官释法已成为历史，然而并不是所有国家、所有法律制度都赋予法官同等和同样的法律解释权，也并不意味着立法机关已经（或必然）彻底放弃了这一权力，今天世界各国中以宪法确认立法解释的并不在少数，例如，《比利时王国宪法》第28条规定，“解释法律之权只属于立法机关（国王、众议院和参议院）（1981年）”。立法解释的存在表明一种权力配置，具有一定的象征性意义；在以立法优先的国家立法解释尤其受到重视，而我国正是这样的体制 [16].立法解释权的确立并不意味着必然会经常性地行使，但其存在却至关重要。例如，全国人大常委会关于香港基本法的解释（关于港人在大陆所生子女居港权问题）是解决香港最高法院和政府冲突以及纠正对基本法的错误解释的唯一合法有效的途径，尽管这种解释或许在相当长的时间内都很少发生，然而，如果没有这种权力设置和救济途径，则难以保证整个基本法的实施。至于所谓立法解释的弊端，可以通过立法机关的严格程序和慎用得到控制，正如上文作者本人指出的，1979年以来，全国人大常委会只作过一次立法解释，在这一次解释中，似乎不可能包含着所有反对者所指出的那些严重弊端，那么，这些指责难道只是莫须有么？然而，我们毕竟不能仅根据理论推理、而不是实际存在的弊端，就轻易否定一个制度的合理性。
如果不是仅从理论上考察问题，那么就会明白，在我国，立法解释（其他国家也一样）并不排斥法律适用中执法机关的法律解释：不仅为数不多的立法解释不可能代替不可计数的司法解释和行政解释 [17]；而且事实上，立法者还有意识地在立法中留下大量模糊不清的和操作性的问题要求司法机关进行解释。其中不仅包括个别性的适用解释，更重要的是借重规范性司法解释的作用。严格地说，这就是一种授权立法。
在西方国家法治的发展过程中，曾经出现过法律解释权限和方法的重要演变：从以立法者主观意思为核心、严格遵守法律条文字义的主观解释，到允许法官根据法律的客观目的、通过高度的自由裁量权创制法律规则，其中决定性的原因不仅在于社会理念的转变和司法权限的扩大，更重要的是由于时间和发展本身：在立法者原意已无从查考，立法者原意与时代相距太远，或者立法者根本无法预见之处，只能由法律适用者进行实质推理或论理解释。实质上，法律解释权力的配置和法律解释方法的选择只能取决于社会和法律实践的需要。相对于西方大陆法典和司法走过的相对漫长的历史，我国的情况是：基本法典迄今尚未建立健全，立法的风格仍然相对粗放和原则，立法者有意识地将法律条文的细则化、具体化作业交给了司法机关和行政机关，在授权的同时，如果立法者不保留最高的解释权，在各种解释出现矛盾冲突和不统一之时，又怎样才能结束法律适用的混乱呢？
实际上，我国的法律解释制度及其功能是适应我国法制现代化进程中的特殊需要产生的，尽管称之为“法律解释”，但实际作用远比传统意义上法官在法律适用中的法律解释范围更大、功能更深刻；客观上，也是由于在这一特殊历史阶段立法不够完善，社会发展较快，司法统一的要求强烈，司法人员素质较低，等等特殊因素所造成的结果。我国法律解释制度因这些特殊需求而存在，尽管存在种种问题，也必然会随着时代的发展而发生改革、变革甚至消亡，然而对其评价应该是客观的，而不应仅从概念和逻辑出发简单否定。
三、关于司法解释
作为一种特殊功能的法律解释，司法解释是最值得研究的。如前所述，在我国，司法解释经常被作为一种特指：最高司法机关所作的法律解释。围绕这一问题，讨论较多的问题主要有三个：其一，最高检察院应否作为解释主体；其二，最高法院以下的各级法院是否可以制定发布规范性司法解释文件；其三，是否必须实行司法解释的判例化。
关于第一个问题，由于专业研究能力及论文篇幅的限制，笔者不拟深究，谨以为在研究中应该充分考虑到我国最高检察机关职权和功能的多元化特点，即它本身实际上并不仅主要作为刑事案件的公诉机关，还承担着法律监督和司法行政等多方面的职能。之所以授权其承担一定司法解释功能，自有