彩票的法律分析
「内容摘要」 彩票属于无记名的有价证券，有纸型的彩票既表彰一定的权利，也具有“物”的属性，又可以作为一种合同凭证。彩票所表彰的权利，在开奖之前， 属于债权的期待权；开奖后中奖的彩票，其债权期待权转化为实实在在的债权。彩票承销合同和彩票分销合同在我国均体现为代销关系。彩票合同的主体是彩票发行机构与彩票购买人，彩票合同属于民事合同、买卖合同、诺成合同、双务合同、定型化合同、射幸合同和最大诚信合同。
「关键词」 彩票 有价证券 期待权 发行 承销 彩票合同
“西安宝马彩票”案的爆出震惊国人，人们意识到需要通过立法来规范彩票的发行销售的全过程，有关部门也在起草彩票法或者彩票条例，这一切让我们在危机之后看到了新的希望，同时也呼唤人们从法学上分析彩票的相关问题，为将来的相关立法及司法提供参考。
一、彩票的法律性质
（一）彩票是一种证券
日常生活中广泛使用的各种具有法律效力的文书、书据和票证，根据它们效力的差异，可以分为两大类：证书和证券。前者如出生证明、死亡证明、结婚证书、借据、合同书等，只能作为证明手段（证据方法），至于这类证书的有无和存在与否，并不能直接决定实体的法律关系之存在与否。证券不仅记载一定的权利，证券本身就代表一定的权利。这种权利存在于证券之上，在通常情况下，权利与证券结合在一起， 权利不能离开证券而存在。[1]彩票作为一种特殊的凭证，在中奖场合，中奖人行使请求支付奖金或交付奖品的权利，必须持有效的中奖彩票，权利与彩票密不可分，因而，彩票属于一种证券，而不单是一种证书。
（二）彩票是一种无记名证券
（三）彩票是一种有价证券
证券，依其与所表示的权利之间的联系是否密切，又可进一步分为三类：金券（金额券）、资格证券（免责证券）和有价证券。金券，是标明一定的金额，只能为一定目的而使用，证券与权利密切结合而不可分的一种证券。例如邮票。持有金券的人丧失了金券无任何补救办法。例如丧失了邮票，既不能请求补发，也不能不用它而去寄信。资格证券，是表明持有这种证券的人具有行使一定权利的资格的证券。持有证券的人可以凭证券向义务人行使一定的权利，义务人（依照证券负有义务的人）向持有证券的人履行义务后即可免责，故又名免责证券。例如一般的车船票、火车行李票、存物证、存车牌、银行存折等。其特点是：在一般情况下，证券与权利是结合在一起的，行使权利必须持有证券，持有证券就可以行使权利；在特殊情况下，只须真正权利人能证明自己的权利（不问用什么方法），证券与权利也可以不结合在一起而互相分离。有价证券，是表示一定的权利，权利人行使权利必须持有证券，原则上不得离开证券而行使权利的一种证券。例如汇票、本票、支票、各种债券等。其与资格证券的不同在于，不持有证券的人即使能用其他方法证明他的权利，也不能行使权利；只能依法律规定通过一种特别的方法才能行使权利。[3]
二、彩票所表彰的权利
（一）彩票可否作为一种“物”
彩票的物质载体通常是一张印有图形文字的纸，[6]这张具有物理属性的纸当然可以作为一种有体物，可以构成所有权的对象。购得彩票之人，当然取得彩票的所有权。不过，由于彩票本身并不返本，不付息，不具有流通性，除为收藏等特别目的外，彩票作为一种特别的物，本身的法律意义并不大，在这一点上，彩票较之其他的有价证券，可谓有过之而无不及。彩票的意义，主要不是体现在作为一种所有权的对象，而是这张特殊的纸另外表彰有其他的权利。正如曾世雄先生分析有价证券为物或权利时所归结的，为权利性质之一面，系其主要属性，为物之性质之一面，系其辅助属性。准此，有价证券原则上仍应以权利视之。[7]笔者认为，有纸型彩票一方面表彰一定的权利，另一方面也具有“物”的属性，再者，彩票也还可以作为一种合同凭证。
（二）彩票表彰什么样的权利
彩票购买者“按照事前公布的规则取得中奖权利”（参照《彩票发行与销售管理暂行规定》第2条），彩票上所承载的权利，就是彩票购买者的这种“中奖权利”，这是彩票购买者所追求的主要目的或者主要目的之一，离开了这种“中奖权利”，彩票也就不成其为彩票。
这种“中奖权利”即彩票购买者，如果中奖，可享有对于奖金的支付请求权，性质上属于债权。但这种权利具有特殊性，在购买彩票后、开奖前，彩票购买者是否真正享有这种债权，尚不确定，彩票购买者所取得的是一种机会，而且这种“机会”（ｃｈａｎｃｅ）在美国法理上被视为是博戏（gamling，包括彩票在内）的一个构成要素。[8]如果我们认为彩票是一种证券，那么它所表彰的权利，在开奖之前，其实是附有条件的，条件就是按照特定规则符合中奖要求，在开奖之前， 这种权利也就具有期待权的色彩，属于债权的期待权。在开奖之后，如果确属中奖的彩票，则债权的期待权便转化为一种实实在在的债权。
（三）彩票上权利何时发生
有价证券可区分为设权证券与证权证券，彩票作为一种有价证券，可归入设权证券之列，即证券的作成为其权利发生所必要，此与票据相似，而与其他多数有价证券，例如提单、仓单或者股票，尚有不同。
在设权证券，究竟由何种行为发生证券上的权利，学说见解不一。[9]总体上可区分为“单独行为说”与“契约说”，前者又可进一步区分为“创设说”与“发行说”。其中，“创设说”认为，证券上的权利因证券的作成而发生，因而行为人即使丧失行为能力，或者死亡，而证券上的权利不因此受影响；证券既经作成，纵被遗失或者被盗，行为人对于善意之取得人，仍须负责。“发行说”认为，证券上的权利仅于作成人以自由之意思发行其证券（将证券置于流通状态）之时，始能发生，因而证券若于作成后、发行前被盗，则证券上的权利无从发生（类似于占有脱离物）。惟作成证券之人将证券托由第三人保管场合，而该第三人将此项证券出让者，依“发行说”仍可发生证券上的权利（类似于占有委托物）。依“契约说”，仅于作成人与受取人间订立有效的交付契约时，证券上的权利始发生。所谓交付契约，系要物契约之一种，因证券的交付始生效力。交付契约的内容则依证券上权利所由发生的原因为准则，但交付契约与证券所由交付的基本的要因契约有别。
目前我国台湾地区的通说是采“单独行为说”中的“发行说”，认此单独行为仍须由证券的作成与证券的交付二者合并而成。德国有价证券理论现今的通说，是以“契约说”为主轴，辅以权利外观理论，说明何以行为有瑕疵，在一定要件下，证券所表彰的权利亦能发生。[10]
依笔者见解，彩票所表彰权利的发生应兼具彩票的作成与交付两项要素，换言之，彩票上的权利自发行时开始发生。在我国，彩票发行分别由隶属于民政部的中国福利彩票发行中心和隶属于国家体育总局的体育彩票管理中心（以下简称彩票发行机构）承担，按省级行政区域组织实施（参见《彩票发行与销售管理暂行规定》第3条第2款）。在有纸彩票场合，彩票发行机构“作成”彩票，就体现为彩票发行机构统一印制彩票：“交付”彩票，就是彩票发行机构将彩票调运给彩票销售机构，这时的交付，从发行的角度讲，可以看成是发行这一单独的法律行为的组成部分；从彩票承销角度讲，则构成发行机构对于其在彩票承销合同中自己债务的履行。
彩票上的权利发生之后，为实现彩票的最终目的，还必须进入市场，[11]发生彩票上权利的变动，这便是彩票合同所要重点讨论的问题。
三、彩票承销合同
（一）总说
尽管从理论上讲，彩票发行机构可以直接发行销售彩票，但由于彩票发行机构人力有限，没有属于自己支配的全国范围内的销售网络，因而，事实上我国两家彩票发行机构，即中国福利彩票发行管理中心和体育彩票管理中心，都是在间接发行彩票，即通过省级或者省级以下各级的民政、体育部门的专门机构（彩票销售机构）承销一定额度的彩票来发行彩票。
（二）彩票可否包销
证券的包销，是指承销人以销售为目的，承购发行人所发行的全部或部分证券，然后再向公众销售；在包销期届满后，对未售出的剩余证券，应自行认购。证券包销包括全额包销、定额包销和余额包销三种情况。其特点是，其一，证券的所有权发生移转，证券销售不出去的风险由承销人承担；其二，包销的费用高于代销，承销人的利润来源于发行价格与承购价格之间的差额；其三，发行人可以较快地、可靠地获得资金。[12]
（三）彩票的代销
证券的代销，是指承销人代理发行人发行证券，在代销期届满后，对未能售出的剩余证券，应退还给发行人。其特点是，其一，证券代销时并不移转证券的所有权，承销期届满后，承销人应将未代销出去的证券退还给发行人，由发行人自己承担风险；其二，因证券代销的承销人不承担风险，所以代销的费用低于包销，发行人根据承销人销售出去的证券总额的一定比例，向承销人支付手续费；其三，发行人通过证券代销方式获得的资金数额是不确定的，且筹措时间较长。[15]现在我国彩票的承销，往往是采用这种方式，以下具体分析说明。
其次，即使是彩票公益金，也不是按彩票资金的35%全部上缴中央，而是中央地方各有留成，比如根据民政部《社会福利基金使用管理暂行办法》的规定，中央级社会福利基金留成比例为彩票销售总额的5%，中国福利彩票发行中心“负责同各省、自治区、直辖市彩票发行机构具体办理中央级留成社会福利基金的收缴。收缴社会福利基金时，应向缴款单位出具财政部门统一印制或监制的票据”（参照 1999年民政部关于社会福利基金筹集、管理与使用规定）。另外，依据《体育彩票财务管理暂行规定》第10条规定，体育彩票销售实现后，中心应按规定比例及时计提、结算公益金。公益金实行按比例分级留存使用的原则。为落实全民健身和奥运争光计划，国家体育总局按各地体育彩票实际销售数额收取一定比例的公益金，其余公益金由地方分级留存，专项用于发展体育事业。
最后，在彩票发行和销售过程中，因游戏方法设计要求、销售周期以及其他的技术原因，往往会产生一些未售出而又不能继续销售的彩票（称“废票”和“尾票”），使得计划发行数额与实际销售数额之间，出现一定的差额。为了实实在在地用好、用完国务院批准的发行额度，彩票发行机构会对“废票”和“尾票”产生的差额实施统一管理，采取统一办法予以调整，使各地区实际销售数额，达到核准的彩票销售数额。[16]这也可反映出，彩票发行机构与彩票销售机构之间的关系，应该理解为代销关系；否则，像“尾票”问题自然应该由承销机构自理，不再有核销问题。
（四）彩票的共同承销
由数个彩票销售机构联合承销某种彩票，便是彩票的共同承销。它与数个承销人分别作部分承销不同，共同承销人之间应该承担连带责任。比如“黄河风采”电脑福利彩票便是经中国福利彩票发行中心授权，由甘肃省福利彩票发行中心主办，联合青海省福利彩票发行中心和宁夏回族自治区福利彩票发行中心共同组建区域销售系统，在所辖区域内承销。
（五）彩票的分销
四、彩票合同
（一）彩票合同的当事人
1 出售彩票的当事人
首先需要分析的是，谁是彩票合同中出售彩票的当事人？如果以即开型彩票为分析模型，这里涉及到彩票的发行人（彩票发行机构）、彩票销售机构（二级发行机构） 和彩票零售商。直接与彩票购买者打交道的是彩票零售商，但彩票零售商未必就是该彩票合同的当事人。成为彩票合同的当事人者，须是以其名义进行彩票的买卖行为，发生权利义务并承担相应的责任的主体。
结合前文分析，我们知道，彩票承销合同为代销合同，彩票分销合同亦为代销合同，二者均不允许采取包销的形式，故没有必要讨论包销的相关情形。彩票承销合同为代销合同，也就意味着彩票发行机构授权彩票销售机构以发行机构（被代理人或者本人）的名义对外行为，销售彩票。彩票销售机构的身份是代理人，它与彩票发行机构之间的关系也就是代理人与本人的关系，适用委托及代理的相关法律规范。
作为代理人的彩票销售机构，再委托他人从事彩票零售，也就是代理人将部分代理事项转委托他人，性质上属于转委托。依《民法通则》第68条，委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。实践中，这种转委托的做法一直是被