从绝对理性到相对理性

从绝对理性到相对理性 从绝对理性到相对理性 从绝对理性到相对理性 [摘 要]如何制定我国民法典？学者们意见分歧较大，有学者将其归纳为三种思路即英美式、法国式和德国式。三种思路中的法国式、德国式的主张均强调民法典内部结构的逻辑性和体系性，注重法典的形式理性。然而，纵观20世纪以来，各国民法典为迎合社会、经济发展的需求而发生的种种变化表明，传统的民法典试图将所有的民事法律规范纳入其中的设计只不过是一个梦想而矣，其所倡导的形式理性正在从绝对理性向相对理性转变，社会需要的是一部更多体现实质理性的民法典。基于此，笔者认为，我国在制定民法典的思路中应选择制定颁布单行法，即形成一部体系开放的实质上的民法典，而非传统民法所倡导的形成一部逻辑性极强，容纳内容有限的形式上的民法典，以符合当代的社会、经济的发展需求。

[关键词]理性主义，绝对理性，形式理性，民事单行法

一、问题的提出

然而，人类社会进入20世纪以来，经济的发展给人们带来的就是社会生活与经济生活的日益复杂化，相应地就需要法律对其不断的调整。因此，民法典制定之后，社会发展导致的对民法典的补充和修正的法规，在现代社会已远远超过了民法典本身，甚至可以说民法典已沦为补充单行法规之不足的地位。传统民法典的一些内容已经过时，许多内容已经被大量的法规所肢解（或替代），一些基本原则也被补充或扩展。[5]面对此现实，仍依上述法国式或德国式思路所制定的民法典，是否能适应社会的发展？是否函盖所有的民事法律规范？也就是说，法典编纂者所面临的问题是：即便把系统化置于次要地位，那么是一个清晰的、合乎逻辑的法律规则体系主要呢？还是要紧扣人类关系重要呢？[6]由此，有必要反思我们一贯所持的制定民法典的思路，解决众多日益复杂的民事法律规范的归属，从而实现民法的价值功能，达到对人终极关怀的目的。

不可否认，无论法国式思路，还是德国式思路，都不可避免的强调法律规范之间的逻辑严密性与体系的完整性。这种过分地强调民法的形式理性，往往导致的不利后果就是民法的实质理性的弱化，民法典有限的内容与动态的社会的距离拉大。鉴于此，本文试图从民法的形式理性的角度出发，诠释笔者对制定民法典的思路，以期弥补制定民法过程中若干理论的不足。

二、理性主义对民法典制定的影响

要准确理解民法的形式理性与实质理性的关系就须理解理性主义的兴起及对早期民法典的影响。从历史方面考察，古罗马社会从公元四世纪就开始了法典编纂，只不过此时的法典编纂并非现代民法学界所称的真正的形成逻辑化、体系化的法典，而是指皇帝敕令、法学家的著作、各种学说与法律解答的汇编。无论其真实本质如何，我们都不否认当时的法律已经具有法律形式主义的特征，立法者试图用浅显的理性知识来把握法律规范。以后，法律职业团体的出现以及查士丁尼所编纂的《民法大全》，尤其是《民法大全》组成部分中的《查士丁尼法典》是在以往历代皇帝敕令和元老院决议的基础上，进行整理而形成的；《法学阶梯》则是一种私法教科书，其结构以盖尤士的《法学阶梯》为蓝本，将私法分为人、物（包括债）、诉讼三篇，这无疑说明罗马法的理性主义的色彩已日渐浓厚，法律形式主义的特性日益明显。另一方面，立法技术方面创造了一套严格的私法法律体系、概念和原则，从而使罗马私法具备了严格的逻辑性、体系化的显著特征。然而，随着罗马帝国的衰落，罗马法随之被淹没在历史的尘埃之中。中世纪后期，商品经济日益发达，资本主义处于了萌芽状态，而当时的中世纪法律却不能适应社会各阶层，尤其是资本主义经济的迫切要求。而后来的罗马法的出现，却迎合了当时的社会现实，并且迅速的传播起来。与此同时，西欧发达的国家为了迎合当时的政治、经济发展的需求，开始编纂法典，拿破仑时代的法国首创了制定民法典的先例，从而掀起了法典编纂的浪潮。

法国在制定民法典的前夕，产生了思想启蒙运动。启蒙思想家用理性主义来建构符合社会现实的政治、经济、法律等制度。在法律制度方面，法国大革命的思想先驱孟德斯鸠认为，从最广泛的意义来说，法是由事物的性质产生出来的必然联系。[7]也就是说，他以整个社会及社会现象为研究对象，认为法律体现了事物之间的普遍联系，尽管他带有浓厚的经验色彩，但是也明显地注意到了经验知识的局限性，因此，试图从复杂多变的经验事实中，通过各种社会现象之间的关系及其相互依赖性，概括出法律的一般原则。[8]另一位代表人物卢梭则认为，法律只能调整一般的、抽象的具有普遍意义的行为，且进一步说，法律的对象永远是普遍性的，其意思是指法律只考虑臣民的共同体以及抽象的行为，而绝对不考虑个别的人以及个别的行为。[9]其主张以法的普遍性、抽象性来涵盖所有的具体人或事，所以说，立法机关的任务是要从大处着眼确立法律的一般准则。他必须是确立高度概括的原则，而不是限于对每一个可能发生的问题的琐细规定。当然，他们所谓倡导的从实际生活的经验出发，以理性思维的方式制定合适不同主体的法律规范的主张，对法国民法典的制定产生不可估量的影响，但与善于思辩的德国学者相比，唯一的缺憾就是其内部结构的逻辑合理性遭到了后世学者的质疑。[10]这对当时的拿破仑制定法国民法典不无影响。

法、德在制定民法典时深受上述学者所主张的理性主义的影响，对以前各分散庞杂的民事法律进行的整理，抽象出了适合并不同对象的法律概念。另一方面，由于两国的民法学者研究的出发角度不同，形成了不同的法典编纂体例。法国民法典继承了《法学阶梯》的体系，形成了人、财产以及所有权的各种变更、取得财产的各种方式三编的体例。德国民法典则采纳了潘德克顿法学的成果，[13]将民法典分为总则、债权关系法、物权法、亲属法、继承法共五编。其中最为引人瞩目的就是开创性的总则编，它规定了人、物、法律行为、期间、期日、诉讼时效等内容。将人法（或称亲属法）和物法（或称财产法）两部分的所面临共同问题抽象出共同的规则。因此，有人说，总则所牵涉到的问题 ，真正说起来，超过这个总则，不单是法的结构，而更多的总则所表现出来的系统化精神与抽象的倾向。[14]受两国民法典编纂体例的影响，大陆法系的大多数国家都采用法国民法典的体例，如瑞士、意大利、荷兰、西班牙、葡萄牙、智利、阿根廷、巴西、秘鲁等拉丁语族的国家，少数大陆法系的国家则采取了德国民法典的体例，如俄罗斯、日本、泰国以及我国台湾地区的民法典。

可见，从古罗马时期编纂法典开始，到近代各国纷纷制定自己的民法典，民法从神秘、不成文到公开、成文、再到逻辑化、体系化的法典的出现，理性主义的作用功不可没，所以说西方民法制度极具形式理性，是尊奉《民法大全》的结果。[15] 也就是说，法、德两国编纂形成的不同的民法典的体系，是受理性主义影响的结果，而且其所首创的严格的逻辑化、体系化的法典特性，从此将民法典的形式理性推向了绝对的地步，使民法典的逻辑结构形成为一个稳定、封闭的体系。

三、民法的形式理性相对化

马克思。韦伯认为，欧洲的法律具备逻辑形式理性的特征，实际上此种逻辑形式理性的特征在民法方面的显著表现就是法典化。换言之，即为法律的理性主义及形式主义在民法方面的体现而矣。作为形式理性表现之一的民法典，表达了如下观念：人们应在一部唯一的系统划分的法典中对公民的权利清楚而明白地加以规定，以便每个人可以知道他的权利，并且独立地对权利加以适用。[16]此观念往往导致了各国民法典的产生须遵循一定的结构，各个部分之间达到一定的逻辑化、体系化，概念亦须达到一定的层次性，涵义也必须精确，不易产生歧义。这使法国民法与德国民法均遵循此观念，又由于两国参照不同的罗马法素材，从而形成不同的逻辑体系结构。尤其关注的是德国民法典的逻辑结构采取抽象的、演绎的方法首先规定了适用于其他各编的总则，在总则又依民事法律关系的逻辑结构规定了法律关系的主体、客体，引起民事法律关系发生、变动、消灭的最主要的法律事实。其目的很明确，就是欲用静止的民法的逻辑结构来适应社会的不断变化，把民法典视为数学公式一样，只要套入相应的数字，就可以得出结果。

实际上，法律的形式理性意味着，法律以其自以为合理的制度形式存在着，但法律本身却不是目的，法律程序和规范，只不过是社会的工具，它们与法律内在目的有着紧密的联系，在这里，法律的目的就是实质理性。从上述几国颁布民法典后立法的实际情况以及各法学学派的主张来看，实质理性是通过形式理性而表现出来，形式理性是以实质理性为存在依据的，二者是之间对立统一的，在一部法典中，实质理性总是推动形式理性的不断变化，然而，在目前制定民法典的思路中，法国式与德国式都继受了大陆法系民法典的逻辑思维，将二者割裂开来，并且无视社会的现实，将法典的形式理性绝对化，形成了两种不同的逻辑结构。对于英美式的思路，他们对指出其不具备形式理性。［27]然而，英美式的思路尽管整体的逻辑结构不太明显，但是各个组成部分的衔接以及组成部分的内部却是具有一定逻辑结构的，形成了一定的体系，因而，也具备一定的形式理性。当然，必须指出的是英美式的思路的逻辑结构永远是开放的，而法国式和德国式的逻辑结构却是稳定的、封闭的。与他们相比，这就是说英美式思路更能适应社会的发展和要求，无怪乎有人强调成文法典只是一种有限的合理性，在变化的现代社会中，近代法典化所成就的那些民法典，它们既不能开放的面对社会生活，又没有能够保持对市民生活的整体性关照。[28]

总之，以往的民法典的制定，过多的关注了逻辑结构，过分地张扬了形式理性，致使所制定的法典违反立法者的初衷即将所有的民事法律规范纳入一部法典的设想。正因为如此，将民事规范融入一部大法，应付不断发展变化的社会问题的企图在任何时候都没有实现过。[29]所以，我们在制定民法典的思路选择中，应以实务的态度重视法典体系结构的开放性，弱化形式理性的绝对性。只有这样，我们的民法典才能真正地普及私法的理念，使民法的实质理性与形式理性真正的统一起来。

四、我国制定民法的思路选择

前文已述，制定民法典时，我们应重视法典的体系结构的开放性，弱化法典形式理性的绝对性，在当前的制定民法典三种不同的思路中，我们应如何选择？笔者认为，我们应该放弃法国式和德国式思路，以英美式思路为准，重新整合