我国物权立法应设立优先权制度
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一、优先权制度概观
（一）优先权的概念与特征
优先权是指特定债权人基于法律的直接规定而享有的就债务人的总财产或特定动产、不动产的价值优先受偿的权利。[1]其中就债务人不特定的总财产上成立的优先权被称为一般优先权；而就债务人特定动产、不动产上成立的优先权被称为特别优先权。
优先权是一项法定担保物权，其效力强大，可以就债务人的全部财产或特定财产卖得的价金优先于其他有担保或无担保的债权而受清偿。优先权旨在破除债权平等原则，赋予特殊债权人以优先于其他债权人而受清偿的权利，以实现债权人之间的实质性平等。优先权是一项极具特殊性的权利，它可以为特定人而设，也可以因特定事由而设；可以为债权人的利益而设，亦可为债务人的利益而设。优先权具有以下特征：
1.优先权为法定担保物权。其设定系依法律的直接规定，而不容当事人任意创设。其法定性比同为法定担保物权的留置权还要强，何种债权可以发生优先权、优先权的效力以及优先权之间的顺位，都是由法律来明确规定的。
2.优先权为无须以占有或登记进行公示的担保物权。根据物权公示原则，物权的变动均须公示，始能生效。一般而言，动产物权是以占有作为公示的方法，不动产物权则是以登记进行公示。但这一规则只适用于以法律行为而进行的权利变动（rechtsgesch？ftliche Rechts？nderung），并不适用基于法律规定（auf Grund Gesetz）而产生的权利变动。[2]优先权乃是基于法律规定而直接产生的权利，故无须登记，也无须占有债务人的财产。确切地说，优先权并非无须公示的物权，只不过无须以占有或登记进行公示，因此，优先权被人们称为“无须公示的物权”[3]是不准确的。法律对优先权种类、内容、顺位的明确规定本身即为优先权的公示方法。此点容后详述。
3.优先权的顺位由法律直接规定，即顺位法定。按照法国、日本民法的规定，无论一般优先权，还是特别优先权，不仅对于何种债权可以发生优先权由法律来明文规定，而且这些优先权之间的行使顺序也由法律来明文规定。这与抵押权的顺位依当事人登记的先后而定显然不同，对此根本不存在当事人的意志，体现了很强的立法政策性。
（二）优先权制度的立法沿革
优先权利制度发端于罗马法，最初设立的优先权有妻之嫁资返还优先权和受监护人优先权，[4]考察罗马法最初设立优先权制度的目的在于保护弱者，维护公平正义和适应生活事实的需要。
罗马婚姻实行嫁资制，嫁资在当时的罗马不仅仅是一项单纯的法律制度，而是一种颇富生命力的社会制度。“嫁资关系使得丈夫合法地取得妻子为维持婚姻而转交给他的财产。”[5]丈夫在婚姻关系存续期间取得嫁资中所包含的权利，成为嫁资的所有人。“风俗的淳朴使得在罗马法的一个很长历史时期中离婚是罕见的……但随着罗马势力在世界上的扩张，厚颜无耻的堕落侵袭着罗马，离婚也随之增长。”[6]社会风气的变坏，使得丈夫休妻现象日益增多，而且仅允许妻子带走衣服和部分日常用品。“当离婚变得频繁并且不再像早期那样被习惯所承认的原因加以正当化时，遭休弃的妻子所蒙受的损失和丈夫的获利也都成了正当的；人们竭力设法解决这一问题。首先，人们以要式口约的形式达成私人协议，保证在离婚情况下归还嫁资。”[7]并且，“为了保障嫁资的退还，早在古典法中妇女对于丈夫的所有债权人来说享有‘索要优先权（Privilegium exigendi）’，包括针对那些用嫁资款购买的物品。”[8]
罗马法认为监护制度“应当真正有助于受监护人的利益”，所以特别强调“监护人所承担的妥善管理义务和对受监护人的保护义务，并且随着国家介入的不断加强和逐渐发展，每一种保护也正在自己的范围内扩展。”[9]为防止监护人浪费或者毁坏受监护人的财产，罗马法规定监护人对因其故意和过失造成受监护人财产损坏的，应负赔偿责任，为了保障受监护人求偿权的实现，“还允许受监护人享受‘索要优先权’。 [10]受监护人的求偿权就加害于他的财产优先于监护人的其他债权人而受清偿。
以上两项“索要优先权”（Privilegium exigendi）便是现今优先权的雏形。
优先权制度自在罗马法确立以来，不断发展成为一个完整的法定担保物权体系。除了以上妻之嫁资返还优先权和受监护人求偿优先权之外，还逐步设立了国库对于纳税人的税捐优先权、丧葬费用优先权等就债务人的总财产上存在的一般优先权，另外还出现了诸如城市土地的出租人对由承租人以稳定方式带入的物品享有的优先权；乡村土地的出租人对土地的孳息享有的优先权；受监护人对任何人用他的钱购买的物享有的优先权，受遗赠或遗产信托受益人对继承人或其他受托人通过继承取得的财物享有的优先权；还有贷款人对用贷款盖成的建筑物享有的优先权等就债务人的特定动产与不动产上存在的特别优先权，① 从而使优先权制度成为一个完整的体系。
（三）优先权制度的各国立法例及其对我国立法的启示
优先权自在罗马法确立以来，世界各国民法对其继受程度各不相同。法国和日本继承的较多，分别在各自民法典中设专章对优先权（先取特权）予以规定，并有新的发展，使其成为一项成熟的法律制度。其中，就债务人不特定的总财产上存在的优先权被称为一般优先权，包括诉讼费用优先权、工资和劳动报酬优先权、丧葬费用优先权、医疗费用优先权以及债务人及其家属的日用品供给优先权等；就债务人特定财产上存在的优先权被称为特别优先权，特别优先权又因其客体的不同而分为动产优先权和不动产优先权。动产优先权一般包括不动产出租人优先权、耕地出租人优先权、种子、肥料、农药提供人优先权、动产出卖人优先权、旅店和饮食店主人优先权等；不动产优先权一般包括不动产修建人优先权、不动产资金贷与人优先权和不动产出卖人优先权等。此外，罗马法最初创立的妻之嫁资返还优先权和受监护人优先权在法国演变为法定抵押权。
世界其他各国民法对优先权制度的继受程度因法系的不同而大不相同。
1.法国法系
以法国民法典为蓝本形成的法国法系（学者也称罗马法系）[11]各国民法典，由于深受《法国民法典》的影响基本都规定了优先权制度，只是在优先权的种类和效力上有所不同。
《比利时民法典》基本上仿效法国，将抵押权与优先权列为一章予以规定，而且其关于不动产特别优先权，增加了两种：一是赠与人对于受赠人因赠与负担所发生的债权，就所赠与的不动产上存在的优先权；二是共有人对于共有不动产分割所发生的补偿金债权，对所分割的不动产所享有的优先权。[12]前项优先权，法国民法典未曾规定。后项优先权，是由法国的判例所创设。
荷兰民法法典与法国法系各国民法法典不同，按照荷兰民法典第1180条第二项的规定，除明白规定相反外，质权及抵押权均优先于优先权。动产出售人对于其所出售的动产有优先权，不动产出售人对于其所出售的不动产没有优先权（第1190条）。分割人或赠与人对于分割或赠与的不动产也没有优先权。一般优先权，均优先于特别优先权（第1184条）。
葡萄牙民法法典，没有一般不动产优先权的规定，有特别不动产优先权的规定（第879条）。关于不动产优先权分为三类：不动产上三年内赋税的优先权，不动产上三年内保存费用的优先权及司法费用的优先权（第887条）。优先权无须登记（第1006条）。关于一般及特别动产优先权的规定，与法国民法法典大致相同。
阿根廷民法典，关于优先权大半采用法国民法典的制度。例如关于不动产的优先权，和法国民法典对于出卖人、继承人及分割人、工程师及承揽人对于不动产有优先权的规定相同。阿根廷民法典加入了赠与人的优先权。（第3957条）。
巴西民法典，对于优先权的效力限制很严，虽然对于动产和不动产，有优先受偿的债权人，但是效力仅能优先于一般债权人。对于有质权或抵押权的债权人，没有优先权。
2.德国法系
以德国为代表的德国法系各国民法，对于优先权一般没有系统规定，而是以法定质权、法定抵押权、法定留置权等制度取代了传统民法优先权制度的功能。
德国民法认为优先权不是一项独立的权利，而是特种债权所特有的一种特殊效力-优先受偿效力。《德国民法典》没有相应的优先权制度，“其主要规定让于破产法，惟以法定质权之名，有类似两三规定而已” ，[13]而且仅限于动产优先权。《德国民法典》第559条第1款规定：“土地出租人应租赁契约所生的自己的债权，对于承租人置于该土地上的物有质权。”第585第规定：“耕作地的用益出租人的得对全部租金行使之，此质权扩及于土地果实”；第704条第1款规定：“店主因其对住宿的债权或其他为满足客人的需要而提供给客人的给付，连同垫款，对客人携入的物品，享有质权。”德国民法典的以上几项规定，虽然名为质权，但就其内容而言，分别应为不动产出租人优先权和旅店主优先权。
此外，一些传统的优先权制度在我国《台湾民法典》中以法定留置权和法定抵押权做了规定。例如：我国《台湾民法典》第445条规定的不动产出租人法定留置权；第612条规定的旅店、饮食店和浴堂主人之法定留置权；第647条规定有运送人及承揽运送人之法定留置权和第513条规定的承揽人就承揽关系所生之债权，对于其工作所附之定做人的不动产所享有的法定抵押权。此种法定留置权和法定抵押权虽名为留置权或抵押权，但与留置权和抵押权的常态有很大的区别。以法定留置权为例，《台湾民法典》所规定的几种法定留置权，并不要求留置物与债权有牵连关系，不以留置权人取得对留置物的占有为必要。[16]这些特征都突破了留置权的内涵，显然非一般留置权所能涵盖，观其内容，实为优先权。
3.英美法系
英美法系没有明确的物权概念，也没有统一的优先权制度，但是在一些留置权中却包含着优先权的内容。英美法上留置权的含义比较广泛，它包括普通法上留置权也称占有留置权（Possessory lien），衡平法上的留置权（Equitable Lien）、海事留置权（Maritime Lien）和制定法上的留置权也称法定留置权（Statutory Lien）。在上述各种留置权中，以占有标的物为成立条件的普通法上的留置权（Possessory Lien），与大陆法系上的留置权相类似。[17]英美法上的Lien与大陆法系的留置权并非对应概念，所以英美法系的留置权制度包含了大陆法系的其他担保物权制度，例如，法定留置权中的土地所有者就租金债权对承租人物品的留置权（Landlord‘s statutory Lien）和建筑施工中承包人、劳动者和提供材料人对修建物享有的留置权（Mechanic’s Lien）[18]，特别是衡平法上的留置权（Equitable lien），它不须对留置财产的实际占有即可产生，其标的通常为不动产，而且在留置财产被转让的情况下，留置权人有权对一切知悉该项财产设为担保的受让人主张其留置权，显然以上特征已经远远超出了大陆法系留置权的内涵，具有了优先权的特点，应为优先权。例如，土地出卖人在土地买卖合同交换后到买受人全部偿付价款前，对出质的土地享有衡平法上的留置权，合伙人退伙时对合伙资财所具有的衡平法上的留置权等，都应属于优先权。英美两国除了以上名为留置权的优先权以外，均在各自的破产法中，通过对特殊债权优先清偿顺位的规定，确立了破产法上的优先权制度。
4.启示
综观世界各国和地区关于优先权的立法例，可谓千姿百态。优先权制度的发展经历了一个曲折的道路，发展成为今天这样一个复杂的局面。有的在民法典中明确规定了统一的优先权制度，如日本、法国、意大利、比利时、荷兰等；有的虽然没有在民法典设立统一的优先权制度，但在民法典都分散地规定着个别优先权制度，如瑞士，或者在特别法中设立了具体的优先权制度，如我国台湾地区；有的从债权的角度出发，或者作为债权的特殊效力或者作为特殊债权的受偿顺序，对优先权制度的内容予以规定，如德国、英国、美国等。而且有些优先权制度在各国民法典分别演化为不同的权利：如德国、瑞士的法定质权（包括罗马法后期也以法定质权之名规定了一些优先权制度），我国台湾和英美国家的法定留置权或衡平法上的留置权，瑞士、法国和我国台湾地区的法定抵押权等。
尽管世界各国（地区）对优先权制度的继受程度各有不同，但不论以何种名义、何种形式，各国都在其法律体系中落实了优先权制度的具体内容，这是优先权制度在社会实际生活中之生命力的反映。作为社会关系调整器的法律，面对这种社会物质生活条件的强烈需求不能熟视无睹。
二、优先权的性质
优先权的性质是一个颇具争议的问题，给优先权定性远比认识它要困难得多，以至于优先权被人称为“难于开垦的法律领地”。[19]也正是由于人们对优先权性质认识的分歧，才导致各国对优先权继受程度的不同，从而影响了优先权制度功能的发挥。由此可见，对优先权性质的研究已经成为我们认识优先权制度的前提性问题，有必要认真思考。
要研究优先权的性质，首先要回答这样两个问题：第一个问题是优先权是否为一项单独的权利？第二个问题为优先权若是一项权利，是实体性的权利，还是程序性权利？
首先，我认为特殊效力说站不住脚。因为，优先权与其所担保的债权是两个权利。如果优先权仅是特殊债权的一种效力，那么该效力作为特殊债权的内容之一应伴随其始终，然而优先权却存在着自己独立的消灭原因：可以因一定期间内不行使而消灭，可以因债权人放弃而消灭。优先权的消灭并不能导致其所担保的债权消灭，只不过使该债权变成了普通债权而已。可见，此等特殊债权之外尚有一个担保其优先受偿的权利-优先权。这些都说明，优先权并非特殊债权的一种效力，而是一项单独的权利。
其次，清偿顺序说也是不妥当的，且不说它仅是规定在程序法中的清偿顺序，因其没有相应实体法依据，而给人一种“无源之水”的感觉。单是说优先权的内容，也决非一个清偿顺序所能规定了的。实际上，偿顺序只是优先权中的一个内容-优先权的顺位而已，除此之外优先权还有物上代位性和一定条件下的追及性，甚至某些动产优先权还有占有、扣押标的物的权能。此外，清偿顺序说仍然把优先权限定在债权范围内，它无法解决优先权与其它担保物权的效力比较问题。
否认优先权为一项权利的立法和学说，主要是受优先权的法定性和从属性的影响。因其法定性，优先权随着特殊债权的发生而必然发生；因其从属性，作为一种从权利，优先权从属于其所担保的债权。正是这两点导致人们误以为它是特殊债权的一种效力，但我们应清醒地认识到，优先权的法定性和从属性并不能影响其作为一项单独的权利而存在。我们应拨开优先权上的迷雾，还其真面貌。
对于第二个问题：优先权作为一项权利，是实体性权利，还是程序性权利？有人基于优先权需要通过人民法院来实现和权利的内容是在受偿顺序上的优先性而认定其为程序性权利。笔者认为，区分一项权利究为实体性权利，还是程序性权利，关键看权利的设定是否会直接地影响当事人之间法律关系的实质内容。能直接对当事人之间的法律关系产生实质性影响的，为实体性权利。如所有权的设定，使权利人拥有某物，享有占有、使用、收益和处分该物的权利，而其他人不得妨碍，双方之间原有的法律关系发生了实质性变化，此为实体性权利。相反。权利的设定并不直接影响当事人之间的法律关系的实体内容，只是为了实体性权利行使的方便或公正而设定的权利，为程序性权利。例如申请回避的权利，其设定和行使本身并不直接影响当事人之间的法律关系的内容；当事人之间的权利义务关系不会因申请回避权利的行使，而发生实质性变化。所以程序性权利可被认为是为了保护或便利实体性权利实现的权利。
基于以上分析，可以认定优先权为实体性权利。就特别优先权而言，由于其权利客体特定，优先权人可以占有支配债务人的特定动产或不动产，并就其价值优先受偿。这些权利内容的加入，显然已经改变了当事人之间的原有债权债务关系，构成了直接的实质性影响，成为实体性权利。就一般优先权而言，虽然债权人对债务人的财产并不能直接支配，但仍具有对抗力。在其债权未受清偿之前，可以对抗其他债权人，甚至可以对抗享有担保物权的债权人，而优先受清偿，否则只能与普通债权人地一起平等受偿。这显然已经在原有的债权债务关系加入了新内容，产生了实质性的影响，构成实体性权利。
明确了优先权属于实体性权利之后，接下来应该弄清在整个实体性民事权利体系中优先权的位置。优先仅作为一项实体性权利，属于财产权自不待言，但在财产权中究竟为何种性质的权利？我们认为它是一项保证债权实现的担保物权。
认定优先权属于担保物权，首先要看优先权是否具备担保物权的性质。对于担保物权的性质，学说理论众说纷纭。[22]大体上包括：担保物权的从属性、不可分性、物上代位性、价值权、变价权和物权性等。由于各种特性是从不同层面对担保物权进行的抽象，使得担保物权的性质缺乏系统的分类和概括，为此，有学者主张认识担保物权的性质，应沿着如下线索进行：第一，从权能上看，担保物权是一种担保债权实现的权利，具有担保性，为担保权；第二，从内容上看，担保物权是一种变价性的权利，即价值权；第三，从权利的归属上看，担保物权是一种支配性的权利，即物权。由此确定担保物权的本质属性应当是担保物权的物权性、价值性和担保性。其中担保物权的物权性具体包括担保物权的法定性、优先性、支配性、排他性和追及性；担保物权的价值性（价值权性似乎更为妥当，以下称价值权性）包括变价受偿性和物上代位性；担保物权的担保性包括从属性和不可分性。[23]
我们认为，以上这种认识担保物权性质的方法，清晰而全面地概括了担保物权的性质，下面将按照以上担保物权的性质对优先权进行分析：
（一）优先权的物权性
1.优先权的法定性。担保物权的法定性在这里是指物权法定主义，即除民