让与担保制度及我国物权立法的选择
[摘 要]本文从让与担保制度的产生与发展谈起，从罗马市民法的Fiducia、日尔曼法的Treuhand，到英美法系的Mortgage，分析了让与担保制度的优势及其应当在立法中加以确认的社会需要。指出我国的物权法草案首开让与担保制度成文法化之先河的进步意义，分析了草案在该制度设计上的不足并提出相关的完善建议。最后，研究了商品房按揭制度和让与担保制度的关系，并对相关的立法工作提出了自己粗浅的建议。
[关键词]让与担保 Fiducia Treuhand Mortgage 质权 抵押权 公示方法 清算义务 商品房按揭
所谓让与担保，系指“在通过转让可以作为担保标的物的财产权而达成的信用授受目的的制度中，授信者（债权人）具有请求返还融资资本的权利，在受信者（债务人）未能返还时，得就该标的物优先受偿的一种特殊的物的担保制度。”
[1]我国物权法草案第四百零八条规定：让与担保是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的物物的权利移转于债权人，于债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人，于债务不履行时，担保权人可就该标的物优先受偿的权利。
让与担保制度是大陆法系国家沿袭罗马法上的信托行为（Fiducia）理论并吸纳日尔曼法上的信托行为（Treuhand）成分，经由判例、学说所形成的一种非典型的担保制度[2].所谓Fiducia，是基于罗马市民法在让与所有权时附加在握取行为（Mancipatio）或者法庭让与（In Iure Cessiio）等要式行为上的一种当事人之间的约束，其以受让人在将来一定条件成就时必须将标的物所有权返还给让与人为内容[3].日尔曼法上的信托 Treuhand在古代法中极为盛行，根据当时的法律制度，无合法继承人的财产，归国民或国王所有，无继承人的财产所有人为规避该结果，便事先指定继承人，而在死亡前先将其财产之全部或一部分让与中间人，在让与人死后12个月内，再由受让之中间人将受让财产转让于被指定的继承人[4].无论是罗马法上的 Fiducia，还是日尔曼法上的Treuhand，受让人或中间人对标的物的所有都是受到限制的，并非是像所有权那样的完全物权：前者中，受让人在某种特定条件成就时必须将标的物所有权返还给让与人，在受让人没有经过合法途径及相关程序获得标的物所有权之前，他对标的物的占有及处分可能是无效的；后者中，中间人虽然对受让的标的具有支配权和处分权，但处分权必须受到信托让与条件的限制，受到信托人意志的约束，如果中间人对标的物的支配和处分有违信托人的意志，信托人有权提出异议。
大陆法系的国家和地区在立法上均未正式确立让与担保制度，但在判例和学说上均承认该制度的存在。以德国和日本为例。德国和日本学者以罗马法的 Fiducia和日尔曼法的Treuhand作为让与担保制度的理论基础，赋予Fiducia和Treuhand以现代法的意义，为让与担保从理论上的确立作了必要的铺垫。随着经济的发展和社会的进步，相对于传统的质权、抵押权、留置制度而言，让与担保在融资方面显示出日益广泛的优越性，德国和日本的判例也从怀疑该制度到逐步引进该制度，其中法院及法官在适用让与担保制度的态度上虽有动摇，但让与担保终究以不可比拟的优越性在全国判例中占有了一席之地。
梁慧星教授在其提出的物权法建议稿中将让与担保制度上升到《物权法》上基本的担保物权形式，余能斌教授在其主编的《现代物权法专论》第8章中表示质疑。余老师认为限定物权只能由非所有人在所有人的财产上设定，只能以所有权的部分权能为内容，权利人对标的物不享有所有权，“而让与担保恰恰是担保物的所有人以转让担保物的所有权的方式为债权设定的担保，由于权利人在担保设定完毕时就取得了担保物的所有权，将之定性为限定物权，显然不当。”“既然‘梁慧星建议稿 ’完全仿照日本或旧中国民法的物权编体系来设计，就不能不考虑该体系物权的分类标准，在对其他担保物权均采‘限制物权说’的情况下，突然插入一个仿英美法按揭制度的让与担保制度，这就破坏了物权法体系的完整性，也使得该制度与其他担保物权制度在逻辑上难以协调。”[6]我认为，这种批评值得商榷。我们承认 “梁慧星建议稿”与德国、日本的物权编体系具有亲缘性，但是，我们也应当看到担保制度是民法中技术性较强的领域，其意识形态色彩较为淡泊，而实践先行性和高度技术性色彩却较为浓厚。当今世界是一个开放、融合的世界，在法律建设领域也出现了一种全球化的趋势，英美法系国家开始借鉴大陆法系的成文法体系，大陆法系国家亦借鉴英美法系的判例法传统，在21世纪制定一部符合历史潮流及社会现实的中国物权法，我们不应囿于大陆法系与英美法系的严格分野，只要不造成法律之间的冲突和难以协调，我们完全可以在采用大陆法系物权法大体框架结构的基础上，引入英美法系的合理制度，如让与担保制度。
二、让与担保制度的优势
从罗马法的Fiducia、日尔曼法的Treuhand到大陆法系国家在判例中对让与担保制度的确立，以及英美法系中的Mortgage，让与担保制度在原有内涵的基础上，吸收了社会进步的先进成果，显示了巨大的优越性，主要表现在：
（一）让与担保制度能促进担保物的充分利用，有利于发挥担保物的担保价值。
效率也是法律孜孜以求的价值目标之一，当今社会有一种最大限度利用资源的趋势，反映在物权法领域，就是从偏爱对物的所有到侧重对物的利用，使资源掌握在能对其最大限度地加以利用、从而创造更大价值的人（包括自然人和法人）手中。让与担保制度之所以能够蓬勃于物权法领域，在于其弥补了传统民法担保制度之不足。传统民法中的质权制度以移转标的物于债权人为特征，在此种制度运行中，债权人占有标的物，同时负有妥善保管标的物的义务，我国《担保法》第69条第1 款明确规定：“质权人负有妥善保管质物的义务。因保管不善致使质物灭失或者毁损的，质权人应当承担民事责任。”债权人对标的物的占有不仅使质物闲置，而且债权人需要支付不必要的管理费用；另一方面债务人丧失对质物的占有，不能利用标的物从事交易，这也在很大程度上降低了出质人偿还债务的可能性，不利于担保标的物的充分利用，不利于提高物的利用效率，从而不利于经济的增长。而让与担保是一种权利转移型担保，其最大特征在于担保设定人将标的物的权利转移于担保权人，债务人或提供标的物的第三人仍对标的物享有占有、使用、收益的权利，这一方面给债权人吃了一颗“定心丸”，在发挥标的物担保价值的同时不影响其利用价值，既使质权人免于保管质物支付管理费用之苦，又使出质人不丧失对物的利用，能为社会创造更多的经济价值，提高资源利用的效率。
（二）让与担保制度能扩大融资担保的可能性，有利于促进经济发展。
与上面所讲的质权制度不同，传统民法中抵押制度中抵押人不转移占有而享有对标的物的占有、使用、出租、转让权，抵押权人仅于债务人不履行债务时，得就抵押物变价而优先授偿。抵押制度的设计克服了上述质押制度的一些弊端，但一方面抵押权人不享有标的物的所有权又不能对其进行现实的占有，在其抵押权受到侵害时，仅享有保全权及优先受偿权，不利于对其利益的保护；另一方面抵押的标的主要为不动产，其范围比较狭窄，可以抵押的动产或权利极为有限，不能满足现代市场经济对资金融通和商品流通提出的更高更新要求。让与担保制度可以弥补这一缺陷，“凡是具有可让性的权利，无论其是物权、准物权、债权，还是股票、无体财产权等具有财产价值的权利，均可以成为让与担保之客体。”[7]比如说，让与担保制度可以实现集合财产的担保化，可以使一些不能设定典型担保物权的权利（如电话加入权、建设中的建筑物、招牌等）实现担保化，因为
一种新形式的财产权，一般而言，其让与的法律手段往往比其担保的法律方式提早具备。“[8]
（三）削减第三人出现的可能性，节约交易成本。
让与担保中标的物的所有权属于债权人，即使债务人处分标的物，但由于此时其已经不享有所有权，这种处分属于无权处分，债权人可依无权处分的相关规定获得救济。“以权利设定让与担保权的，应依照各种权利转让方式完成权利的转移，有权利凭证的，应当将该权利凭证交付让与担保权人占有。”[9]因此不管让与担保的标的是动产还是权利，在债务人不当处分的场合，债权人可以依照无权处分的规定维护自己的权益，而第三人则可以根据善意取得制度的相关规定进行抗辩。不动产让与担保的设定要经过登记程序，即使债务人处分标的物，但由于登记簿中会表明担保权人是所有权人，因此第三人根本不能对抗该登记取得标的物，这无疑对于减少第三人出现的可能性、维护交易安全十分有利。
传统民法中，质权或抵押权往往可以通过拍卖的方式来实现。但是，拍卖往往手续繁琐、程序严格且费用较高。由于各方面的原因，拍卖所得的价款往往远低于标的物的实际价格，这不仅使质权人或抵押权人承受债权不能完全受偿之风险，而且有害于出质人或抵押人的利益。在让与担保制度中，则不一定采取拍卖方式，当事人可以协商确定债务到期不履行的处理办法，采取手续较为简单、费用较低的方式来实现目的，从而更有效地保障债权的实现。
三、中国物权法规定的不足
在借鉴英美法系Mortgage制度、参照大陆法系让与担保制度运用的实例、充分考虑现实国情的基础上，我国有些学者甚至立法者都接受了该制度的合理性及现实存在性，在物权立法中明确规定了让与担保制度，首开将让与担保制度成文法化之先河，这是我国物权立法中的伟大创举，是立法者和学者认识深入、在理智思考的前提下做出的符合时代潮流的选择。但是，不可否认，让与担保制度归入法典，存在着一些弊端，就我国已经出台的物权法草案而言，该制度在设计上存在着以下不足：
（一）让与担保的范围不明确。
人大法工委的物权法草案第二百二十八条明确规定了抵押权的范围：“（一）抵押权人所有的建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）法律规定可以抵押的土地承包经营权；（四）抵押权人所有的机器设备、交通工具和牲畜；（五）法律规定可以抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。” 同样，对质押权的范围，物权法草案也作了明确的规定，如梁慧星老师在其“物权法草案建议稿”第三百六十四条中，明文规定了质押担保的范围：“包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金，质物的保管费用和实现质权的费用。但质押合同另有约定的，依其约定。”作为与抵押权和质权相平行的担保物权，让与担保的范围则不太明确，以人大法工委的草案为例，最多可以从第二百八十一条中推知其范围：“以动产作为让与担保标的的，让与担保的权利自在该动产上标志让与担保时设立。以不动产或者权利作为让与担保标的的，设立让与担保的权利适用本法有关不动产抵押以及权利质押的规定。”这说明让与担保的范围包括动产、不动产、权利，但具体是哪些动产、不动产或权利，立法则没有明文规定，这不能不说是我国物权法草案的漏洞之一。
（二）让与担保的公示方法未作具体规定。
让与担保制度以移转标的物之权利于债权人而债务人仍保留该标的物的占有和使用为特征，突破了担保物权制度中的“不动产适用抵押，动产适用质权”的传统格局，有利于加强对物的利用和融资。但是，我国目前的物权法草案中对让与担保的公示没有作出具体的规定，因欠缺合适的公示特征，第三人无法知悉标的物上的让与担保设定的情况，从而容易导致当事人之间的利益摩檫，特别是让与担保权人与其他竞合担保权人或善意第三人之间的利益冲突。由于让与担保权人仅取得形式上的所有权，标的物仍留在让与担保人手中，若让与担保人不当处分该标的物，第三人因不了解已经设定让与担保的情形而与担保人进行交易，此时极易产生矛盾：若因第三人善意而取得标的物的所有权，那么让与担保人的权利难免受到损害；若赋予让与担保权人以取回权，那么善意第三人的利益又将无从维护。这里，法律在对各方无辜的民事主体的利益衡量上，将陷入一个进退维谷的两难境地。如何克服让与担保制度因欠缺公示性而产生的两难困境，遂成为“立法技术设计上最困难的工作，并为学者热烈讨论之问题。”[10]很遗憾，我国的物权法草案并未对此问题作出反映，这是草案设计上的一个缺陷。
（三）对让与担保制度可能有损公序良俗的弊端，物权法草案没有规定相应的规制措施。
在是否设立让与担保制度这一问题上，学者们历来存在激烈的争论。否定论者的一个重要理由就是让与担保“实际上是一种流质契约”[11]，处于经济优越地位的债权人可能利用债务人的急需谋取暴利，即债权人利用债务人的困境，人为造成甚至扩大被担保债权额与标的物评价额之间的不均衡，进而极可能不当地侵害设定人的其他一般债权人的利益，这是对公序良俗原则的严重违反。无可否认，缺乏有效的规制，让与担保确实有沦为流质或流抵押之虞，然而，这是让与担保制度在突破原有的担保物权格局，顺应融资和提高物之利用效率之需求应运而生的同时，所带来的不可避免的风险。法律是对各方利益进行的综合衡量，让与担保制度在现实交易中已经显示出无可比拟的优越性，其成文法化的趋势已经是不可避免，在享受该制度所带来的各种便利的同时，承受其所带来的风险也是题中应有之义。关键在于我们采取何种方式来规制这种风险或者使该种风险最小化，而我国物权法草案并没有相应的规制措施，这也是草案设计中的一个不足。
（四）没有规定转让与担保和再让与担保。
四、对我国物权法草案中让与担保制度不足的弥补
针对上面提出的关于我国物权法草案中让与担保制度规定的不足，借鉴国外的先进制度，本文拟从以下几个方面提点完善的建议：
（一） 增设关于让与担保范围、转让与担保与再让与担保的规定。
既然在物权法草案中，让与担保制度与抵押权制度、质权制度同属于担保物权的范围，那么在草案明确规定抵押担保和质押担保范围的同时，也应对让与担保的范围加以明确规定。鉴于让与担保在促进融资和物之利用方面的独特功能，本文建议物权法中对让与担保的范围作如下规定：“动产或不动产、其他物权、债权、无体财产权或尚在形成过程中的权利，皆可以作为让与担保之标的，但该标的物以具有转让性的财产权为限。”因为在让与担保中，设定人必须将标的物的权利（主要是所有权）转让于让与担保权人，所以让与担保的标的物必须具有可转让性。
由于社会生活的日益复杂化，转让与担保和再让与担保出现的频率大大增加，在现代市场经济中，权利的复杂化是不可避免的，与此相适应，法律关系的复杂化也是一种必然。作为调整平等主体之间人身关系和财产关系的民法，必须对一些新兴现象作出反应，在物权立法中增加转让与担保和再让与担保的规定，既是使让与担保制度走向完整、形成健全体系的需要，也是民法对社会生活复杂化的回应。
（二） 借鉴美国的“通知登记制度”，明确规定让与担保的公示方法。
在让与担保的公示方面，我们不妨采用“书面成立——登记对抗主义”的方式，即当事人设定让与担保，要达成合意，完成一定的书面协议方可成立，这有利于明确当事人之间的权利义务关系，防止当事人的轻率；同时，达成书面协议仅仅表示让与担保权的设立，要使该让与担保权产生对抗第三人的效力，当事人须履行相应的登记手段。这样就能协调当事人的意思自治与维护交易安全的关系，当事人可根据自己的判断和意志决定是否登记：对于价值较小、可替代性的标的物，当事人若协商决定不经过登记，视为让与担保权人在设定处分标的物时放弃了对善意第三人的取回权，这有利于保护第三人的利益和维护交易的稳定；对于价值较大、较为稀缺或其他担保权人认为设定人可能处分不当的标的物，当事人可以进行登记，使相应让与担保权的设定具有公示性，从而具有对抗第三人的效力，这有利于保护让与担保权人的利益及维护交易的安全。
在进行让与担保的公示中，有一个问题在于担忧让与担保的登记会暴露设定人的经济状况并且可能因手续繁杂增加费用支出及登记机关的压力，对这个问题，笔者认为可以借鉴美国的“通知登记制度”加以解决。在“通知登记制度”中，被要求登记的不是担保契约或其复本，而只是一个通知，该通知不要求记载许多内容，通知登记本身仅仅表明：履行登记的担保权人在其所陈述的担保物上设有担保权益[14]，登记的效果具有宣告性质，仅仅具有通知的效力，这就有利于保守设定人的经济状况而又起到了让与担保公示的作用。同时，由于通知登记仅要求记载履行登记的担保权人在其所陈述的担保物上设有担保权益，不必过多记载其他内容，登记机关的工作量大为减少，这有利于缓解登记机关的压力，不必给国家和社会造成很大的财政负担。
（三）在让与担保设定的阶段予以统制，将让与担保权人的清算义务强行法规化，阻却对公序良俗原则的破坏。
前已论及，让与担保制度如不加以有效的规制，即有陷于流抵押或流质之虞，会破坏公序良俗原则。为解决这一问题，德国和日本采取了不同的办法：德国侧重于在让与担保设定阶段加以统制，通过策定私法自治的界限来解决这一困境；而日本偏向于在让与担保实行阶段予以统制，通过规定让与担保权人的强行清算义务来面对这一问题。具体到我国的物权立法，大可以借鉴、吸收、融合德日两国的立法及实践经验，通过对让与担保设定阶段和实行阶段的双重规制来阻却该制度运行过程中对公序良俗原则的破坏。
在让与担保设立阶段，我们可以通过法律行为制度的相关设计来来追求当事人意思的自由与平等，比如说“显失公平的合同无效”、“一方当事人利用另一方当事人的困境加以威胁、利用对方的无知签定的明显不合理的合同无效”等原则性规定来保证双方当事人的平等。当然，这可以在民法总则中加以规定。在让与担保这一制度的设计中，我们完全可以借鉴日本的做法，将让与担保权人的清算义务强行法规化，规定：不管是何种类型的让与担保，即使不存在无清算预约，也当然地发生清算义务。在债务人届期未能清偿的时候，债权人可以将标的物进行变卖、折价处分并以所得的价金优先受偿，如果变卖或折价金额超过让与担保权额，则应当将该超过部分返还给债务人。值得注意的是，不管是在变卖的场合还是在折价的情形下，让与担保权人都负有清算义务，以清算程序的法定化来回应流质契约或流抵押契约的冲击，维护交易的公平及安全，从而阻却对公序良俗原则的破坏。
五、商品房按揭制度与让与担保制度
自上个世纪90年代以来，随着房地产业的兴起，在我国大陆个别地区出现了以转移所有权为特征的担保方式的利用，即商品房的按揭。该担保方式自香港传入而首先在深圳、广州等房地产商务使中被运用，随后在北京、上海等地相继展开，并且该方式在内地其他城市房屋销售中也时有所见。在我国大陆，按揭是指“购房人将其与房产商的房屋买卖合同项下的权益抵押给银行，银行贷款给购房人并以购房人名义将款项交由房产商以支付房屋价款，若购房人到时不能还本付息，则按揭银行有权将按揭财产变价并优先受偿，或由房产商将该房屋回购，并以回购款偿付银行本息。”[15]商品房按揭包括商品房预售中的按揭即“楼花按揭”和现楼按揭。
关于按揭的法律性质如何，学者中存在不同看法，常见的有：（1）商品房按揭属于不动产抵押。该见解认为，“银行对