侵权损害赔偿纠纷案民事判决书（2011）乌中民一终字第191

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院

民事判决书

（2011）乌中民一终字第191号

上诉人(再审原审被告)：XX，住所地：新疆奎屯市喀什东路63号。

法定代表人：XX，XX董事长。

委托代理人：XX，新疆远杰律师事务所律师。

再审原审被告：XX，住所地：乌鲁木齐市解放南路宝亨大厦10楼。

法定代表人：XX，XX总经理。

再审原审被告：XX，住所地：乌鲁木齐市卫星路63号。

法定代表人：范靖，XX董事长。

上诉人XX上诉称：上诉人认为原审程序不合法,判决上诉人对XX、XX的债务承担30%的连带责任事实不清，证据不足，适用法律不当。首先，（2009）天刑初字第45号刑事判决书已判决认定由XX及其法定代表人犯非法吸收公众存款罪，并责令XX因犯罪给被害人造成的经济损失予以退赔，说明本案被上诉人是受害人之一，按照刑事判决应当由XX直接退赔，属于刑事退赃。被上诉人再以同一事实提起民事诉讼，是重复诉讼。因此，原审对重复诉讼的案件进行审理并判决，不符合法律规定，程序违法。其次，原审对证据的质证、认证程序不合法。本案系（2009）天刑初字第45号刑事案件涉案的受害人之一，受害人均进行了分案诉讼，原审法院再审合并审理。在庭审过程中，所有案件出示的有上诉人单位行政公章的保证合同都是复印件，且在一系列案件的合同复印件并盖有上诉人单位行政公章中，上诉人发现有三枚不同规格、不同字体的公章印模复印件。原审庭审中，当有一位被上诉人出示了一份合同原件时，上诉人要求对该原件和其他复印件的印章进行鉴定。原审法院未予采纳，仅依据在刑事案件中有一份西龙土公司法定代表人的笔录认定了保证合同的真实性，违反了法律的相关规定，由于对保证合同的真实性未进行相关鉴定，剥夺了上诉人的权利，程序违法。原审判决上诉人承担连带责任事实不清，证据不足。本案的保证合同从形式和内容上看都是虚假的。一系列的保证合同复印件之间存在公章和法定代表人的私章明显不一致。同时，这一系列的案件中部分被上诉人没有“创新壹号财富倍增资产管理合同”和“保证合同”复印件，只有“入股协议”或者“委托投资合同”，此部分被上诉人陈述认为“入股协议”、“委托投资合同”是由“创新壹号财富倍增资产管理合同”变更来的，并没有相关的事实依据。另，本案XX并没有就保证合同复印件向律师事务所申请过见证。见证律师只是应XX的要求，对保证合同的原件与复印件内容相符进行核对并加盖的律师事务所印章。复印件与原件是否相符并不能证明原件或者复印件是否真实。XX单方面向中介机构见证行为证明本案的“创新壹号财富倍增资产管理合同”提供担保的“保证合同”是虚假的。XX在2006年4月已不是上诉人的股东，因此保证合同中XX持有XX20 000 000元股份的内容是虚假的。由此证明，保证合同无论从形式上还是内容上均是虚假的，是不存在的事实。另，在另案的刑事案件中，对XX法定代表人的询问笔录中，其所认可的与XX签订的保证合同并没有相关证据证明系本案的保证合同。因此，本案的保证合同是否存在、是否真实或者伪造变造的，对此原审法院在并未查清的情形下，认定上诉人存在过错并判决上诉人承担保证责任明显不误。综上，请求二审法院查清事实，依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人XX答辩称，上诉人的上诉理由不能成立。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。

再审原审被告XX、XX经本院合法传唤未到庭参加诉讼也未提交书面意见。

经本院审理查明，原审法院判决认定的事实属实。

以上事实，有保证合同、创新壹号财产倍增资产管理合同书、刑事判决书、股权交割证明、询问笔录及一、二审庭审笔录等证据在卷为证。

本院认为：XX向包括本案被上诉人XX在内的社会不特定客户以开展受托投资管理业务为名变相吸收公众存款,经法院判决XX及其法定代表人已受到了相应的刑事处罚。上诉人XX作为被上诉人与XX所签订的委托资产管理合同的担保人，理应对XX的过错行为对被上诉人财产所造成的损失承担相应的民事责任。本案XX尽管受到了相应的刑事处罚，但对XX占有、使用、处置被上诉人的财产在没有被追缴、退赔或者追缴、退赔的损失不能弥补受害人损失的情形下，并不影响当事人就自身财产损失的赔偿单独提起民事诉讼，故对上诉人XX认为本案民事案件的审理存在重复诉讼，案件审理违反法定程序的上诉理由，本院不予采纳。本案原审法院根据XX与XX签订保证合同相关当事人的询问笔录及有关人员在保证合同中注明的内容均可证实，XX为XX与不特定的多个委托人之间签订的资产管理合同及协议提供过保证，并签订过保证合同。现XX在本案的诉讼中提出保证合同存在虚假不真实，但XX并没有提供确切的证据证明其与XX签订的保证合同存在虚假或者伪造，故原审法院根据对本案有关证据的质证及本案当事人提供的相应事实，对XX要求对保证合同真实性进行鉴定的意见未予采纳，并无不当。对上诉人XX认为本案保证合同不真实，其并未对本案XX与被上诉人之间签订的资产管理合同提供过保证的上诉理由，本院不予采纳。本案由于XX与被上诉人签订的资产管理合同存在变相吸收公众存款的行为，XX对被上诉人理应承担相应的赔偿责任。作为一个完全民事行为能力的独立法人机构XX对XX所从事变相吸收公众存款的行为应当具有相应的认知能力，其积极为XX所实施的行为提供担保，尽管XX与被上诉人之间的行为存在无效的民事行为，系国家法律、法规所明令禁止的行为，但XX对XX对他人侵害财产的侵权行为构成起到了相应作用，XX作为担保人同样亦存在一定过错，故原审法院判决认定由XX对本案债务承担30%的连带赔偿责任并无不当。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十七条、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费985元（已交），由上诉人XX负担。

本判决为终审判决。

审 判 长 叶春斌

审 判 员 金 波

审 判 员 黎 剑

审 判 员 肖 炜

代理审判员 蔡 联

代理审判员 项 颖

代理审判员 杨 莉

二0一一年五月三十一日

书 记 员 于江涛