论食品监管渎职罪的刑法适用

为了加强对食品安全问题的防控与监管，《刑法修正案

（八）》顺应时势，为此增加了食品监管渎职罪。这在一定程度上是为实践中打击此类渎职犯罪的迫切需要，对食品监管相关法律制度的完善。然而，关于本罪在司法实践中的疑难问题也随之出现，笔者拟就这些问题提出几点思考。

一、本罪客观方面之认定

本罪客观方面，是负有食品监管职责的国家机关工作人员，玩忽职守或者滥用职权，以致发生重大食品安全事故或其他的严重后果①。一方面，滥用职权一般是滥用食品监管人员的职权，只有行为人所实施的不法行为与其职权具有一定关联性，才可认定为滥用职权。另一方面，行为人往往具有非法目的，或采取了不正当方法而实施其职务行为。尽管行为方法并没有越权之嫌，但行为人执行公务时出于不正当目的，也属于滥用职权。按照刑法理论的通说，玩忽职守即行为人不认真履行或不履行职责，造成公私财产遭受重大损失的行为②。首先，不认真履行职责，也就是说行为人原本应认真履行相应的职责，但其草率、马虎行事；其次，不履行职责，表现为行为人完全有能力履行职责却拒绝履行相应的职责。

此外，徇私舞弊是玩忽职守或者滥用职权量刑加重的条件。“徇私”，有学者认为，应当仅限于私利，而不包括私情。这一点可以从刑法第399条的罪状中将徇私枉法和徇情枉法予以区分来证明③。但从规范层面上来说，“徇私”一般表现为徇个人私利与私情。“舞弊”，即行为人为了达到徇私之目的而采取虚构事实或者隐瞒真相的手段，以不正当的方式行使国家权力，扰乱国家机关正常管理秩序的行为。

二、本罪主观方面之认定

三、本罪认定中的疑难问题

（一）竞合问题：本罪与滥用职权罪、玩忽职守罪的竞合

在《刑法修正案

（八）》出台前，对于食品安全监管人员的渎职行为，一般按照玩忽职守或者滥用职权来处理。此类渎职行为，相当程度上纵容了食品安全领域的犯罪问题，具有严重的社会危害性。鉴于此，《刑法修正案

（八）》将此种特殊的渎职犯罪单列出来，并且规定较一般渎职犯罪更重的法定刑，将起刑点改为五年以下有期徒刑，并将最高刑改为十年以下有期徒刑。这在一定程度上是对食品监管法制的进一步完善，也是打击食品监管渎职犯罪的现实需要，对渎职犯罪分子也起到了极大的震慑作用。

从法规范层面上说，由于法规的错杂规定，普通渎职犯罪与食品监管渎职罪法律条文之间存在着包容与被包容的关系，故本罪与玩忽职守罪、滥用职权罪二者间存在着法条竞合关系。当行为人实施了此类渎职行为，既符合刑法对于普通渎职犯罪的规定，又符合食品监管渎职罪的规定时，此时按照“特别法优于普通法”解决⑧。因此，当二者出现法规竞合时，应当优先适用作为特别法之食品监管渎职罪法律条文的规定，对于此类渎职行为，依照食品监管渎职罪来处理。

（二）罪数问题：本罪与受贿罪的关系

我国刑法学界有学者将本罪与受贿罪二者之间的关系定性为法规竞合，认为当食品监管渎职罪与受贿罪二者发生竞合时，应当按照“特别法优先”原则进行处理。⑨有部分学者认为，徇私舞弊并且受贿的，应认定为牵连犯。⑩此外，还有少数学者认为对徇私舞弊与受贿并存时，应进行数罪并罚。○11可见，对于本罪与受贿罪的罪数问题理论上仍未达成统一的认识。

笔者认为，在徇私舞弊的食品监管渎职罪中，“徇私”一般表现为徇个人私利与私情。在客观方面，由于受贿罪客观行为表现为，以为他人谋取利益为条件的收受贿赂行为以及索贿行为。由于受贿罪法定刑升格的条件为徇私舞弊，而受贿罪基本要素中“为他人谋取利益”严格限定为财产利益，也就是说在受贿罪中的“徇私”应当仅限于私利。换言之，此二者法律条文间存在着包含的关系，且前者“徇私”的范畴更为广泛。由于二者的犯罪主体、所侵犯的客体有所不同，故对食品监管渎职罪与受贿罪二者的关系，应当进行全面的辨析。综上，此二者法条间不能归结为典型意义上的法条竞合关系，而是存在交叉重合关系。