《公司法司法解释(三)》下隐名出资人之风险及防范

摘 要 随着我国社会主义市场经济的快速发展，隐名投资现象不断涌入市场，出现了越来越多的隐名出资人与名义出资人的股权争议纠纷，扰乱了市场的秩序，不利于维护交易安全，因此，《公司法司法解释

（三）》对隐名出资做出了具体的规制，然而，该司法解释突出了隐名出资人面临的风险，本文将详细阐述在该解释规制下隐名出资人所要面临的种种风险，并提出防范措施，以帮助隐名出资人应对其所面临的风险，更好地维护自身的合法权益。

关键词 隐名投资 隐名出资人 风险

作者简介：曾娜，西南政法大学民商法学院硕士研究生。

为追求自身利益最大化、为规避我国《公司法》对有限责任公司股东人数的限制、为规避国家法律行政法规等强制性规定、为保护个人隐私等目的，越来越多的投资者进行隐名投资。隐名投资是经济的产物，是在市场经济活跃发展下的结果，是我国公司法实践中一种普遍存在的法律现象，它的产生与日益增多必然有其合理价值，同时，它的产生也为市场带来了不利影响，我国现行《公司法》未对其作出规定，但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定

（三）》（以下简称“《公司法司法解释

（三）》”）对其作出了详细且具体的规制，在一定地程度上为解决司法实务提供了法律依据，但同时也引发了隐名出资人诸多法律风险。为了让隐名出资人能够很好地防范风险，特撰写此文，望使其受益。

一、隐名投资的概念

隐名投资是指隐名投资人不愿意将自己的姓名或名称显现在公司股东名册、出资证明书、公司章程、工商登记档案等法律文件中，而通过与显名股东签订股权代持协议、约定权利义务的形式让显名股东代其行使股东权利，而投资收益归属隐名投资人的一种投资方式。隐名投资人是公司的实际股东，对公司间接享有实际股权，享有股权收益，享有经营管理权，而显名股东只是按照隐名投资人的意愿和决定代替其处理一切事务。

二、隐名投资人的法律地位

从《公司法司法解释

（三）》第25条 和第26条 可以看出，最高人民法院对隐名投资人的认可，并且认可股权代持协议的法律效力。然而，最高人民法院不认可隐名投资人系公司的股东，隐名投资人不当然是公司的股东，他要想变更为公司显名股东，必须出具股权代持协议，并获得公司其他股东半数以上同意，否则法院不予以支持。且目前，在公司实务中认定公司实际股东的依据是采取形式登记标准，即在工商行政管理部门办理登记在工商登记档案中明确记载的股东名册才是确定公司实际股东的依据，当然这是针对公司外部来说的，因为这有利于规范公司行为，也有利于在涉及交易第三人时保护交易安全，让工商登记发挥其公示功能，反映权利外观，使第三人有理由相信其交易对方就是真正的股权所有人。而在公司内部，是否系公司的实际股东以公司股东名册为标准，与是否办理工商变更登记没有关系。

隐名投资人与显名股东签订了股权代持协议，他们之间存在的仅仅是合同法律关系，当属《合同法》及相关司法解释调整，双方权利义务适用《合同法》的相关规定，遵循民法理论。根据合同的相对性，其主要表现在合同主体的相对性、合同内容的相对性和合同责任的相对性三个方面，就是说在显名股东不按照股权代持协议约定代行股权或出现其他违约情况给隐名投资人造成损失的，隐名投资人不能直接依据《公司法》及司法解释规定主张自己是实际股东而对公司享有股权，而只能依据《合同法》及相关规定向显名股东主张违约责任请求相应损失赔偿，然而，就算隐名投资人获得了显名股东的违约损害赔偿，其也不能很好地维护自己的合法权益。

综上所述，目前，在我国不承认隐名投资人为公司法上的名义股东，不得对公司直接主张享有实际股东身份资格，不得直接对公司行使股权、不得直接对公司主张分配股息或红利请求权，不得直接对公司主张享有优先认股权等，所以，隐名投资人不是公司法上的股东，只能依据《合同法》及相关规定对显名股东主张协议约定的权利。

三、隐名投资人面临的各种风险

正因为目前我国法律不承认隐名投资人具有公司法上的股东资格，所以，才会使其面临各种风险，使其合法权益不能得到很好的保障。通过对《公司法》司法解释的查读考究及对公司法实践中一些实务的了解及总结，笔者认为，隐名投资人主要面临以下几种风险：

（一）股权代持协议无效的风险

（二）显名股东违约的道德风险

股权代持人可能为了谋取自身的利益，不按股权代持协议约定的方式行使股权、承担义务而做出损害隐名投资人合法权益的行为，隐名投资人因此会遭受显名股东的违约道德风险。俗话说，人不为己天诛地灭。当一个人面临自己利益和他人冲突时，往往考虑的先是自己的利益，想要保全自己的利益，又或者在巨大利益面前难以经得住诱惑，而做出了有违道德、有违社会公序良俗的背信弃义的事情。显名股东在未隐名投资人代行委托事务时所在目标公司获取的收益并不是自己的情况下，难免想将收益囊入自己腰包，或者违反协议约定不尽善良管理人的注意义务不履行相应义务而给隐名投资人造成不应有损失。这些无疑都是隐名投资人可能遭受的道德风险。

（三）显名股东恶意转让、质押等处分代持股权的风险 显名股东是姓名或名称记载在公司股东名册上、写入公司章程中、登记在工商登记档案中的享有我国现行《公司法》上合法实际股东资格身份的自然人、法人或其他组织。显名股东给予公司股东身份对公司享有股权，是合法的股权所有人，有权对其代持的股份做合法转让、质押等处分行为，受让人与质权人能够合法地取得受让股权和出质股权，而此时，显名股东丧失了其在目标公司的股东身份不再对公司享有股权，隐名投资人也同样丧失了在目标公司所能获得的一切收益和间接享有的股权或经营管理权，又或者，当质权人实现其质权时，显名股东与隐名投资者同样会丧失其利益。然而，这种显名股东恶意转让、质押处分其代持股权的情形总是在隐名投资人不知情的情况下进行，如果隐名投资人事前知道还好，如果不知道，那么这种风险将会使其丧失对目标公司享有的所有权利和利益，就算到时候可以依据股权代持协议向显名股东主张赔偿也于事无补。

（四）代持股份作为遗产或共同财产被继承分割的风险

天有不测风云，人有旦夕祸福，我们无法预料下一刻将面临着什么，或许是悲欢离合。在显名股东代持股份期间，可能他会遭受意外身亡，也可能与妻子离婚导致其生前合法个人财产作为遗产或夫妻共同财产被继承或分割，就算隐名投资人可以依据股权代持协议向继承人或分割人主张予以返还，但笔者认为，这中间的困难将是多么巨大或繁琐，隐名投资人会面临继承人、分割人不认可代持协议，或者将显名股东在公司获得的受益挥霍殆尽，又或者遭致诉讼的麻烦而期间无法以真正的股东身份向目标公司行使股东权利，分取应得收益，更不能对公司进行日常经营管理。

（五）代持股份被法院强制执行的风险

隐名投资者可能在选择显名股东时没有尽到完全的谨慎义务，对显名股东的资信情况、诚信状况、负债情况没有展开全面繁琐的调查，就与显名股东签订了股权代持协议。熟知，在签订协议的那一刻风险就已经隐含在其中了，在显名股东因为自身所欠债务而无力偿还而招致诉讼或仲裁，其代持股份被人民法院或仲裁机构当作个人合法财产被强制执行时，隐名股东将丧失其对公司享有的所有收益及权利，此时的显名股东也无其他任何财产来赔偿隐名投资者因此所遭受的损失，代持股协议落空，隐名股东只能怨天尤人、自认倒霉了，风险就是这么诞生的，是如此难以承受。

（六）目标公司其他股东主张优先购买权的风险

一般来说，隐名投资人与显名股东都会在代持股协议中约定当显名股东不按协议约定的方式行使股权、承担义务时，隐名投资者可以要求显名股东将其代持的股份转移到隐名投资人名下，并协助其变更公司股东名册、取得出资证明书、变更公司章程、办理工商登记机关登记，显名股东应无条件地接受与配合，同时准备转让股份所需的一切法律文件。然而，在公司实践中，就算显名股东同意将股份转移到隐名投资人名下，就算人民法院判决显名股东为隐名投资者办理股权变更的相关手续，隐名投资人也不一定能取得目标公司半数以上股东同意，更不能对抗其他股东对所转移股份主张优先购买权，若其他股东主张对该股份享有优先购买权而受让，最终，隐名投资人也无法顺利取得公司股东资格，将其姓名或名称登记在公司股东名册下，而只能依据代持股协议主张显名股东赔偿。

四、防范隐名投资人面临风险的建议措施

有风险，必然就有应对风险的措施，才能达到平衡。虽然可能不能绝对防范风险的发生，但是，必然可以降低风险的产生，提高隐名投资者防范风险的意识，增强其维护合法权益的法律意识。笔者建议，下面几种措施能够较好地防范隐名投资人在股权代持中所要面临的风险。

（一）查明代持人的基本情况，谨慎选择代持人，可尝试选择信托机构

隐名投资人在选择代持股人时必须尽到高度谨慎注意，对代持股人的资信状况、诚信状况、负债情况必须进行细致全面的调查，以免将来代持人因自身债务原因导致代持股份被人民法院强制执行或者代持人转移、隐藏其所领取的收益而使隐名投资人遭受无法得到有效赔偿的重大损失，同时防止显名股东出现违背诚实信用的道德风险。如果条件许可，隐名投资人可以选择与信托机构签订信托协议，让信托机构为隐名投资人代行股权，管理股权。我国相关法律法规对信托机构的资信条件、设立条件、诚信条件都有严格的规定，相对于自然人代持人有绝对的优势，隐名投资人可以放心大胆地将股权由其代持。

（二）保证股份代持协议内容全面细致、具体明确

股份代持协议必须从以下几个方面做出详细全面、具体明确的约定：

第一，隐名投资协议中所约定的内容不得有违反法律、行政法规的强制性规定，不得有恶意串通损害他人利益、损害社会公共利益、以合法形式掩盖非法目的等不合法情形，保证代持协议合法有效。

第二，协议必须明确具体规定代持人行使股权的方式。为保障隐名投资人对公司实现间接经营管理、行使股东权利、享受股东收益，隐名投资人必须在协议中约定代持人在行使其股东表决权、选任公司管理人员权、请求分配股息红利权、新股认购权、分配剩余财产权等权利时，必须无条件遵照隐名投资人的意愿决定，除在为了维护隐名投资人利益或者无法与其取得联系不及时作出决定会使其遭受无法弥补损失的情况下外，但事后必须立即向隐名投资人说明情况。代持人对此不能提出任何异议。

第三，协议必须明确约定代持股份为隐名投资人的个人财产。协议明确约定代持股份不是代持人个人合法财产，而系其帮助隐名投资人管理的财产，在代持人意外死亡、夫妻离婚或分家析产的情况下，代持股份不作为遗产或共同财产予以继承或分割，而应无条件返还给隐名投资人，完成合法变更手续。

第四，协议必须明确具体规定违约责任的承担。签订代持股协议时，隐名投资人必须约定在代持人出现不按协议约定行使权利履行义务的情况时或代持人的行为造成隐名投资人不应有损失时，代持人必须承担给隐名投资人造成的直接和间接损失的赔偿责任，同时还要承担造成损失的数倍高额惩罚性赔偿，以此达到强大的震慑力，提高代持人违约成本，来降低风险发生。 第五，隐名投资人可要求双方一同到当地公证机关办理协议公证。公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。办理了公证登记，即可为将来可能发生的股权争议纠纷提供证据，有利地证明隐名投资人出资事实，较好地维护其合法权益。

第六，将代持股协议告知公司其他股东及利害相关人。在公司允许股权代持的情况下，在其他股东都同意的情况下，隐名投资人与代持人签订的股权代持协议，可以让公司其他股东对其予以书面认可或让其他股东一同在代持协议上签章，并约定在将来隐名投资人想成为显名股东时，公司其他股东不得对其主张优先购买权，同时，代持人在隐名投资人不知情的情况下将代持股权转移给其他股东时，隐名投资人可以依该书面认可主张其他股东恶意串通该处分行为无效。

（三） 设立股权质押担保

我国《物权法》第223条 中规定，债务人或第三人有权将可以转让的股权出质给债权人。《物权法》第226条 中规定，以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。据此，隐名投资人可以要求代持人以该代持股权为其办理股权出质，或者为代持人对隐名投资人另外的债务设立股权质押，这样既可防止代持人恶意转让处分该代持股份给隐名投资人造成损失，亦可对抗将来可能的代持股份被法院强制执行，隐名投资人也可以主张优先受偿权。

（四） 参与公司章程制定适当限制代持股人的权利

如前所述，在公司其他股东书面认可股权代持协议或在代持协议中签章的，在条件允许的情况下，隐名投资人也可和公司其他股东协商参与制定公司章程，在公司章程中明确限制代持人转让处分代持股份的权利，详细规定其转让股权的时间、程序、步骤和方式等，不仅规范了公司的治理方式，也真正做到从公司内部严格防范代持人给实际出资人带来的法律风险。

（五） 隐名投资者要增强证据意识，注意及时收集、保存出资证据

俗话说，先小人，后君子，成就真君子；先君子，后小人，难免真小人。隐名投资人要增强自己的证据意识，及时收集好、保存好以备将来诉讼或仲裁之需的证明自己是实际出资人、实际股东的有力证据，并及时做好证据固定或办理公证。这样做的目的并不是一开始就不相信代持人，而是以防万一。委托代持协议原本就是基于双方的信任而签订的，互相相信才能使代持人尽心尽力地为隐名投资人处理事务。然而，在面临巨大利益诱惑面前，代持人可能会产生道德风险，做出有损隐名投资人的行为，所以，隐名投资人必须有事情防范的意识，也要采取相应的防范措施，及时收集、固定、公证、保存证据，为维护好自己合法权益做充足的准备。

虽然在《公司法司法解释

（三）》背景下暴露出隐名投资的风险，但是笔者认为，只要通过上述一些建议措施的有机组合配合运用，就可以收到减少投资风险的发生，降低隐名投资争议纠纷的发生率的效果。在实践中可能还会出现很多问题，不能一旦出现问题就指责立法缺陷，我们要在实践中发现问题并采取相应措施去应付它们，这比立法要来得快速便捷。

注释：

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定

（三）》第25条，有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第52条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定

（三）》第26条，名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。

《合同法》第52条，有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

《物权法》第223条，债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：……

（四）可以转让的基金份额、股权……。

《物权法》第226条，……以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。基金份额、股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。