浅谈行政廉洁原则的适用

一、行政廉洁原则的适用管理

当行政腐败的严重程度危及政治安全并成为政治议题时，就应当对行政廉洁准则在行政法体系中的地位及其效力进行再估价。行政廉洁准则在我国长期以来主要应用于对公职人员的思想教育、纪律管理及其刑罚处罚，未能及于全部行政制度和适用于行政活动的全部过程。如果在行政法体系中给予行政廉洁以基本原则的地位，不但有助于改善对行政腐败的惩治，而且将极大地提高预防行政腐败的水平。行政廉洁原则在行政法上的预防腐败功能，是把可能的腐败作为一个基本标准来决定向行政主体授权的必要、范围、程度和方式，以及在行政过程中设置防范腐败所需要的法律制度及其责任追究方式。如果行政廉洁原则的这一功能得以承认和确立，将导致有关行政制度的一些基本判断的改变。

首先，它将改变对公务员的基本道德假定，放弃对公务员品德的无条件信任和忠诚度的推定性估计; 第二，将影响对行政机关在经济和社会中作用的能力假定和授权意愿。这种影响的程度可以达到不到迫不得已不向行政机关授权，即使授权也必须提供维持行政廉洁的保障性措施。行政廉洁保障成本的提高，会相应降低行政作用的正面收益的比率，因此行政廉洁原则的适用成为调节行政机关在经济和社会作用的重要机制; 第三，它将改变行政法基本原则体系的既有结构，对其他行政法原则产生制约作用。行政廉洁原则在决定行政合法性和公务员基本资格方面具有特殊意义，所以应当在行政法基本原则系列的排序中置于前列，至少在反贪污贿赂方面可以赋予其优先适用的效力。有效发挥行政廉洁原则预防腐败的制度性作用，需要完备的适用管理机制，解决其适用程度和廉政风险等方面的问题。行政廉洁原则的适用程度，总是依据腐败危害的程度、消除腐败的客观需要及其政治意愿不断地扩张或者收缩。政府廉洁是一个古老的政治命题，它的内涵随着时代变迁及其政体的差异而变化，在法律定义过程中立法机关和政治活动家起着主导作用。

法律上的定义方法是在公私利益冲突的前提下，依据政治原则和现实需要确定其内涵和适用范围。最低限度是对公务人员履行职务中奉公守法行为的褒扬和对以权谋私行为的禁止与限制，以权谋私的形式包括化公为私、损公肥私、枉法徇私等等; 更高程度上则是在公私利益关系上不断提升公共利益的纯洁度和公共利益的优先度，克己奉公是它的最高形式。行政廉洁原则禁止或者限制的腐败行为，依次是公务员损害公共利益的个人利己行为、行政部门损害整体公共利益的部门利己行为和高级公务员为达到不当目的包庇和纵容腐败的不良政治行为。扩大行政廉洁原则适用程度的主要动力，是腐败蔓延的极端严重和对政治安全的危害，因为腐败是危及政府合法性的基本因素。廉政研究者一定会注意到柏特里克格林等在1996 年论及的一个重要世纪现象，虽然行贿与受贿是世界上最古老的临时性职业之一，但是在上个世纪的九十年代人们才将其第一次真正视为一个引起世界关注的全球性政治现象，而在过去还仅仅是一个令人关注的一国或者区域性事物。 但是在全球性反腐背景下，我国却在过去十年中经历了腐败的大规模扩张，尤其集中在国有土地出让、政府投资的公共工程、政府规制的行政许可，以及政府体系内部的官员晋升管理腐败诸方面。政府腐败不但扭曲了公务活动宗旨、延迟了公共物品的提供，而且改变着分配制度进而影响了社会分层和社会结构。如果腐败成为公务员的生存方式和激励机制，将极大改变公务人员的职业取向、工作立场并聚集为一个消极群体，成为任何廉洁取向的改革的阻力和反对力量。在这种情形下，扩大行政廉洁原则的适用程度是现实的和必要的。廉政风险管理，是适用行政廉洁原则的基础条件。

目前反腐倡廉的行政纪律、廉政守则和刑法规定大都是禁止性和惩罚性规范，它们无法替代行政工作的廉政风险管理制度。行政廉洁原则的作用方式，是在制定行政规则、实行公共政策和采取行政措施的过程中，将行政廉洁作为确定其取舍和评价其正当性的基本准则。像所有原则性法律规则一样，行政廉洁原则也有相对于个案管理的抽象性和不确定性，有效的原则适用管理可以减少或者消除由不确定性带来的风险。行政机关的决策人员或者主管人员在工作中面临来自不同方面的廉政风险。他们经常受到行贿者的围猎，遭遇利益相关者设置的陷阱。行政机关工作人员中的阿谀奉承者，也经常给决策人员提供许多模棱两可的工作建议或者实质上违反廉政准则的替代办法。在不良工作环境下，公务员容易出现动辄得咎而身陷囹圄的担心，进而采取明哲保身但求无过的消极观望立场。例如行政机关与公共事业单位是否应当适用同一规则，就是一个需要明确界限的现实问题。当然腐败人员也会从事懒政怠工的行政不作为，以观望或者抵制行政廉洁原则的适用。廉政原则适用中的风险管理，是以法律方式明确行政工作中的廉洁行为界限，减少和控制有关行政腐败的不确定因素。它规定公私利益冲突的场合、判断公私利益关系的标准和幅度、行政工作人员的免责范围和事项，以及使无辜者不受追究的保障程序等。对腐败行为的职业行业分类和权力属性分类，是确定行政廉洁原则适用范围的依据，例如分为国家机构的司法腐败和行政腐败，公共服务机构的学术腐败、科研腐败和商业贿赂腐败等。根据不同类别设置廉洁标准、评价机制和责任体系，才能够体现职业特点和明确腐败界限，尤其是在财务开支方面。如果财政开支管理过于僵化以至于达到完全脱离实际的非理性程度，就会出现要么不做事情的懒政和怠工，要么采用虚假的替代手段进行应付。简单划一的廉政标准设计，虽然表面严厉但终因舍本求末而走向名存实亡。为了反映各级政府行政机构、公共服务机构工作的复杂性和多样性，廉政风险管理准则需要通过行政法规范的多层次机制以多种渊源形式来表达。

二、适用行政廉洁原则的基础制度

管理公私利益冲突、控制自由裁量权和维护公务伦理是适用行政廉洁原则的基础制度。

( 一) 管理公私利益冲突

管理公私利益冲突具有保障行政秩序和预防行政腐败的基础作用，管理公私利益冲突是适用行政廉洁原则的首要议题。相关研究认为: 如果构思正确，治理公共服务中利益冲突的规章制度就可以建立并维护一种行政、管理体系，来保证公共决策过程的准确性。除了在事后起到侦察和惩处不法行为的作用，这样一种体系还可以减少在一开始发生腐败的风险。假公济私、以公肥私、以权谋私和徇私枉法的行政腐败表现形式，说明公私利益冲突是发生行政腐败的主要原因。受贿作为典型形式的行政腐败行为，其基本特征是国家机关工作人员利用职务便利或者职务影响，为他人牟取利益并收受受益人提供的财物或者输送的利益，这揭示公私利益冲突是发生受贿行为的症结所在。根据学者的概括，所谓的利益冲突是指公务员的社会关系、金钱往来或个人信念有可能会妨碍他( 她) 从公众利益出发，依照法律秉公办事。 当公务员利用职权通过给予私人特殊优惠以换取私利( 包括金钱、产品与服务) 时，一般都存在着政府雇员的利益冲突。由此可见，公私利益冲突是公共组织内公职人员的个人需求与行政职务的公共目的之间在利益属性上的区别、对立和矛盾，尤其是公职人员为满足个人需求对公共利益的侵犯。管理公私利益冲突的方式，包括个案中的当事人回避和对公私利益交易的控制。控制公私利益冲突面临着多种的严重困扰和挑战，反映着管理公私利益冲突的难度。第一，公务和社会交往中借助情理伪装的利益冲突行为，包括公务往来的接待和馈赠、红白喜事的社会交往礼节、同学同乡等同属关系的人情往来、尤其是血亲、姻亲及其远亲的受益等形式的公私利益交换和公私利益输送。第二，腐败交易的标的物的多样性和隐蔽性。腐败的公职人员出让和提供的交易标的物，包括国家权力、行政垄断、公共资源及其衍生性影响力。腐败受益方人和行贿人支付的交易品，有流通物和特定物、物品和服务、即期和远期的利益输送等。第三，腐败交易当事人的复杂性

腐败交易既发生在行政管理者与被管理者之间，还发生在体制内的上下级机构之间，以及政府领导决策与执行人员之间，这种体制内的不正常现象反映了公私利益关系的新内涵和新结构，反映了公职人员廉耻观的堕落和他们之间相互关系的极度扭曲。所谓公私利益关系的新内涵和新结构，是指在体制内发生的公共利益的结构性分化和公共利益向官员个人利益的转化现象。整体公共利益被分割成为部门、地方和单位利益，局部公共利益又与决策人员的个人升迁利益相互关联，进一步转化成为各级决策人员的个人利益。对这种新的利益关系格局和利益交换机制，由于缺乏充分的公私利益冲突管理制度，政府行政体制内部机构之间的公务协作和上下级从属关系，行政部门与公共服务事业单位之间的主管或者监管关系，难免蜕化为财物和利益的交换关系。部门利益、层级利益、单位利益和同级竞争利益，有时被置于高于国家利益和公共利益的不适当地位。2013 年，贵州省黔东南州副州长、凯里市市长洪金洲被调查，他被指控的行为之一是曾经为了当地国电清江发电厂项目的获批，代表受益方向国家能源局原党组书记、局长刘铁男输送巨额钱财。2013 年8 月8 日，新华网披露，国家能源局原党组书记、局长刘铁男涉嫌严重违纪违法被开除党籍和公职，并收缴其违纪违法所得，将其涉嫌犯罪问题移送司法机关依法处理。2013 年6 月洪金洲被查。这是体制内公共利益结构性分化后，利益关系控制失衡导致腐败的一个典型案例，也是一个公私利益冲突的国别化新现象。利益属性和利益格局变化与腐败之间的传导关系，在于新的财政支持机制塑造了一种新的公共利益结构，局部利益驱动催生自利性公务活动激励机制和工作价值取向。

如果公私利益冲突管理机制缺乏针对上述新情形的及时更新，公私利益界限和公私意识观念进入模糊状态，那么基于自利主义的腐败现象就一定会蔓延开来。通过有效管理利益冲突遏制公职人员腐败，业已进入新的区域性国际经济贸易规则。2015 年10 月达成的跨太平洋战略经济伙伴关系协定( TPP) 关于反腐败的第26章中规定各缔约国还同意采取措施规范其国内公职人员的行为，明确界定和管理利益冲突，加强对公职人员的培训，逐步采取措施减少送礼行为，便捷举报腐败行为，对涉及腐败的公职人员采取纪律或其他处分。在国际经济贸易协定中规定成员方国内的反腐败义务，是TPP 不同于WTO 的显著特点。包括利益冲突管理的反腐败已经成为国际经济贸易合作与竞争的因素，使反腐败具有了明显的国际经济贸易意义。

( 二) 控制自由裁量权

防范腐败和保持行政廉洁的任何努力，都会首先指向对行政自由裁量权的控制。对行政自由裁量的管理失控是导致公职人员和行政机构腐败的制度性条件。以研究行政裁量问题见长的美国学者戴维斯说过: 或许我们法律制度中百分之九十的非正义都来自裁量，而只有百分之十来自规则。要同时强调裁量的必要性和危险性。 如果说腐败的基础是公职人员品德的败坏，那么对公职人员品德秉持能力的判断，应当置于自由裁量情形之下才具有可靠性。真正的品德只有在极其不现实的情况下才能检验出来。例如，柏拉图在其《理想国》一书中实际上提出这个问题: 一个人若有机会随心所欲地作为，他能有多诚实?根据柏拉图的这一质疑性论断，在自由裁量条件下公职人员的品格和信念可能是很不稳定的。由于行使自由裁量权的不确定性，增加了社会成员与行政机关交往的风险和成本。行贿被当作尝试降低成本和减少风险的方式之一，所以行政权力的裁量化对行贿具有催生作用。自由裁量权曾经被研究者纳入说明腐败动机的模型。里特格德( Klitgaard 1996)建立了一个简单模型来揭示腐败行为的动机: C( 腐败) = M( 垄断权) + D( 自行决定权) -A( 责任感) 。

换言之，腐败程度取决于官员所拥有的垄断权和自行决定权的数量及其对自身行为的责任感。垄断权在高度规制经济中是很大的; 自行决定权在规章制度不健全的发展中国家和转型经济国家中一般比较大; 对于责任感，如果公务员的道德水准比较低，行政和财务制度比较脆弱或监督机构效率低下，则责任感是会很低的。这段话里提及的三个腐败条件中D( 自行决定权) 亦是自由裁量权，它使公务员获得行使权力的自主性。在法律秩序基本有效的情形下，公开藐视和直接对抗法律秩序只是个别的、局部的和偶然的现象。腐败的公职人员为逃避惩罚更愿意利用自主裁量空间进行隐蔽交易取得不当利益，除了集体腐败案件中的从众行为、被裹胁和被胁迫的行为或者心存侥幸的冒险行为以外。因为在缺乏对裁量权的有效管理和完全依靠公务伦理约束的情形下，自主性的裁量权为公职人员提供了极大的空间在公私两界进行选择，自己决定是否为一己之利出售和交换国家权力和公共利益。正如上述P. 兰格塞斯等人所提，规章制度不健全与自由裁量权量大之间相互依存。作为一个法治发展中的国家，我国行政部门的裁量权是比较大的。它有两个方面的特点，一个是传统的体制性自由裁量，一个是法律授予的空白自由裁量。

这两类行政裁量的主要依据，或者是相当灵活的所谓政府政策，或者是难以测量评估的所谓实际需要。传统的体制性自由裁量，是行政主管机关对下属国有企业和事业单位酌情处理的管理权限，包括人事、外事、财务、装备和具体业务。虽然法律上倡导或者规定了国有企业和事业单位自主权，但是直接管理的事实力量远远大于文件上规定的自主权。这一领域的腐败行为及其利益输送的方式，往往是相互安排子女亲属就业和升职，给予招生优惠和医疗优惠、直接核销奢侈消费的财务开支、给予购买经济适用房的机会等。这些行为不但在腐败性质上难于认定，即使认定为以权谋私以后，在处理上也多采用教育和纪律处分等方式。由于它的发生依据是体制缺陷和管理不善，所以往往难以径直采取反腐败的法律措施。对此类腐败行为的治理方式，应当建立起透明度机制和社会监督机制，以有效约束裁量权。法律授予的空白裁量，是指那些法律授予但缺乏约束机制的自由裁量权。法律授予的自由度最大的裁量，是只规定主管部门管辖权的主体授权条款。

出现这种情况的重要原因是行政部门对业务管辖权的争夺。负责起草法律案的行政部门，首先在意的往往是本部门的行政管辖权，其次再考虑如何设计管理制度。所以由行政部门主导起草的法律在授权内容上多是主体授权和原则授权，以便获得最大的自由裁量空间。这一状况可能随着2015 年《中华人民共和国立法法》的修订有所改变，新版《中华人民共和国立法法》规定以后实行人民代表大会主导立法的原则和制度。法理学专家E. 博登海默认为对以裁量性行政权的限制对于法治至关重要: 如果不对公共行政在为追求其目的而采取任何被政府官员认为是便利的手段方面的权力加以限制，那么这种作法便是同法律背道而驰的，因为这将沦为纯粹的权力统治。但是，行政裁量与法律之间的关系无论在理论上还是在实践上经常发生变化，规范政府的自由裁量是一个长期和不会终结的任务。行政机关的职务行为，除了是法律行为还有政策行为和事实行为。法律行为本身还有硬法与软法之分，有关法律行为的争议也并不一定都通过法律程序加以解决。按照学者的观点，行政在本质上是权力的行使，而公共行政即是政府自由活动的范围。公共行政的指导方针就是便宜原则和利用最有效的方法以达到某些实际效果的意志。法律与行政的绝对同一化将消灭权利与法律的区别，从而使法律一词空洞和没有意义。

这样看来，裁量是行政活动的基本特征。如果认为法律对行政活动的约束可以详尽到消灭裁量，既不可能也不正确。对于行政活动细节的法律干预并不合适。公共行政的固有自主性致使法律对行政的约束作用是有限的。所以，法律约束与公共行政伦理约束结合起来，才能在预防行政腐败和保持行政廉洁方面有所改进。当然也有一些事实和主张在一定程度上可以减少上述看法的绝对性。因为上述看法自上世纪七十年代以来发生了重大的历史性改变，人们认为有可能越来越多地以市场替代政府的作用，以私法替代公法的作用，从而避开政府腐败和权力滥用这一千古难题。人们对于这一目标的追逐至今热情不减而且取得一些进展，公私合作、多元治理和自我规制等均是公共行政领域的政府创新项目都可以归于这一类。这些新努力和进展也是在廉洁行政建设中值得重视的现象。

( 三) 维护公务伦理

反腐倡廉与公务伦理关系的密切程度，远高于其他的行政管理议题。有关研究者写道: 我们仍有理由相信，我们正处在一个反腐败的历史转折点上。一个新的反映人类良知的道德标准正在形成，它必将对我们的体制及政治和经济生活产生重大的潜在影响。如果说这一历史性论断过于宏大，那么至少可以谨慎地说反腐倡廉是张扬与坚持公务伦理原则的过程，也是改善公务员激励机制和政绩评价的过程，因为行政腐败从根本上说是对基本道德和公务伦理的背离。公务员管理制度的基础是公共职业道德标准，而不是经济管理的成本效益原则，也不是社会治理的分配正义原则。在公益与私益、个人与国家，付出与回报，业绩与激励等一系列基本问题上，公务员个人对于公共职业的接受和忠诚是最高准则，而不用商业标准衡量工作业绩与职位晋升和福利给付之间的关系，更不允许公务员个人利用职务之便进行自力性补偿。也就是说，公务员工作付出和业绩评价之间关系的公正性本质上是伦理属性的，物质给付和职位晋升是从属性的。《中华人民共和国公务员法》第48条规定以精神奖励为主的奖励原则，并不是国家经济支付能力不足，而是行政职务关系的道德属性所要求。

面对公务员工作业绩与利益回报的经济上的不对称性，如果希望利用公共职位及其影响力对从业前的教育投入和工作业绩找回平衡，那么就无异于选择法律禁止的腐败。雇员制管理或者专业技术管理下的公职人员，虽然可以给予接近于同等商业雇员的付酬，但是在基本资格和业绩评价上仍然把职业伦理操守置于首要位置。尽管公务员管理的伦理性是预防腐败和保持廉洁的基本前提，但是在制度上实行什么样的制度激励公务员遵守公务伦理仍然是一个需要探讨的重大实践问题。我国学者在研究美国公务员制度时分析道，美国公务员制度的政治传统，就是为了防止滥用权力而强调程序与规则制约，也有过度集中统一，缺乏活力和效率，无法回应环境及管理诉求走向僵化的问题。结果性管理必然是激励管理，而不是服从性管理。这一分析提示激励的作用可能高于强制遵守。公务伦理的道德性首先体现于公私关系中公共利益的优先性。公共行政研究者写道: 通常，道德是指一系列用来评判人们行为正确与否的准则。不过，大多数的定义中最基本的一个要素就是义务心。著名的美国公共行政学者德怀特沃尔多将美国政府工作人员应尽的义务列成了一份表，共12 项。尽管如此，沃尔多教授又明确地指出西方的政治传统一贯主张对国家、政体、公众的义务要高于对家庭的义务。但是公务员伦理所要求的公益优先和业绩的非经济平衡，并不是所有公职人员都能够彻底接受或者一直信守的。

他们最初接受公务伦理原则的原因，既可能是客观的法律义务、主观的政治追求或者职业偏好，也可能是生活所迫或者幼稚的冲动，所以从业后的改变是可能的和现实的。改变初衷走向腐败的动机也是多样的，竞争不利、晋升无望、遭受不公正对待、退休前的落日补偿考虑等等。尽管如此，为了保护公共利益和维护行政廉洁，法律对腐败行为的禁止和惩罚并不考虑行为人的动机及其背景，在主观意志状态上是按照当事人危害社会的主观故意确定的。先公后私的公务员职业伦理与大公无私的革命伦理有所不同，在和平执政时期仅仅引用革命伦理不足以实行有效的行政廉洁原则。作为职业人的公务员不同于职业革命家和其他为信念而生的人，后者可以牺牲个人性命及其家庭生活。进入公务员序列的程序是录用从业人员的职业考试和考核，而不是投身革命舍身从义的生死考验。公务员享有职业保障、生活保障和权利保障，也不同于革命者生涯的无限风险。法律允许公务员根据个人选择退出公共职务关系，赋予其正常职业流动的合法性，而不做背叛或者脱离革命的评价和惩罚。如果以革命伦理作为管理公务员的道德前提是不现实的，甚至可能鼓励和营造公务员的两面人格。貌合神离的两面人品格掩盖着虚伪的内心并催生不诚实的行为。阿谀奉承赢得的晋升，瞒天过海获得的政绩，是两面人能够依靠腐败获益的经常表现。

三、适用行政廉洁原则的立法问题

立法授权脱离公务员的实际道德水准，相当于把腐败条件嵌入制度之中。没有对执法者基本品格的真实假定，不但使法律脱离实际，而且通过正常的程序把公共权力授予了不合格的执法者，为他们的腐败提供了可能。忽视腐败可能性的立法可以造成系统性腐败风险，规范立法比逐一查处腐败个案有更重要的意义。2008 年翻译出版的《立法学理论与实践》书中一章的题目，就是为法治和防止腐败起草。书中写道: 虑及事实上或者理论上赋予政府官员太多自由裁量权的法律的极为消极的影响，本章以立法理论为向导，分析腐败行为的典型原因。 不过，起草者能够通过防御性地起草法律，限制官员们腐败的机会和能力，尤其是减少他们的自由裁量权，确保公开、可问责和尽可能参与决策的过程，降低腐败的危险性。如此看来，依据行政廉洁原则的明智立法，有助于减少腐败风险。立法的作用是有限的。这不仅因为有效的反腐败是一个政治、法律、伦理与社会共同作用的过程，更在于社会多元化背景下制定法律已经是一个利益协调和妥协的过程。立法的正当性首先是民主，而并不是治理方案的绝对完善与合理。以下讨论几个有国情特点的防腐立法议题。

( 一) 立法起点的设定

立法经常涉及起点性假设，例如道德起点、技术起点、消费起点、环境起点、执行能力起点和治理能力起点等等。脱离我国实际的立法起点假设，不仅使立法要求形同虚设一纸空文，而且还可能提供发生腐败的机会。法律规定的起点具有禁止功能。如果起点定的过高，就有可能与政府对相关产业的保护政策发生矛盾，没有达到起点标准的企业就将被禁止经营。有关执法机构为了实现当地经济增长的政策标准，可能不惜违法而保护当地的相关产业，尤其是在环境保护、技术检验和产品质量方面。由于涉及违反国家立法，行政部门提供的保护往往采取默许方式，执法机构和执法人员拥有了脱离法律的黑洞式的裁量权。违禁生产企业可能一直处于受到追究的恐惧和风险之中，为了避免受到追究他们经常会自觉或者本能地向政府主管部门和主管人员行贿，腐败因此得到滋长和蔓延。立法起点的确定和产业发展政策之间的矛盾实际上一直存在，这给实行行政廉洁原则和预防腐败带来极大的困难。立法是制定普遍性规则的国家活动。面对国际竞争压力、环境保护和消费者保护的社会压力，立法需要保持国家体面、回应社会呼声和考虑未来的长期适用，会把起点标准定的比实际情况高出一些或者高出很多。这在制度引入和制度建立的法治发展初期是难以避免的，也有一定的必要性。但是作为立法原则，不能只是考虑制度建构的逻辑，而且要考虑制度实施的国情条件，考虑可能由此引发的诸如行政腐败的负面效果。

解决上述矛盾涉及的问题比较广泛，但仍然有可能通过立法工作的改进而有所变化。改进立法工作的选择是多样的。立法机构片面追求逻辑框架的完整性和长远适用的稳定性所引发的负面效果，可以通过行政部门和地方机构的实施细则加以减少和克服。前提是行政部门和地方机构有这样的能力和意愿，至少从目前看来地方机构对法律规定进行细化支持的能力尚在成长之中。立法文件本身的有条件分阶段实施也是一个选择，可以更多地适用法律有条件生效的立法制度。把行政性和地方性实施细则的制定和分阶段逐步实施的部署作为生效的条件，而不宜由具体执行机构按照字面含义进行解释和实施。还可以实行对某些法律的评估、修订和失效制度，使脱离实际的立法得到完善或者予以废止。这些立法技术和制度的引入，有可能在立法起点的设定上收窄腐败发生的渠道。

( 二) 原则性规则的设定

只有法律原则性规则，不具备具体规定的场合或者缺乏适用能力的执法人员，自由裁量的空间就无限增大了。这种裁量权一旦失控，腐败的可能性也就同时增大。所以在立法上严格限制和有条件授予自由裁量权，是控制腐败的重要制度途径。对行政事务规定原则性规则是一个非常复杂的问题，不应当简单地一概而论。但是至少有客观条件与主观假定的两个方面来分析。在客观上，对某些事项只是规定抽象原则有时是不可避免的，经常提及的理由包括我国幅员辽阔和发展不平衡，缺乏充分经验性事例支持，立法时间紧迫需要暂时终止争议发布法律等。但是也存在大量的主观选择因素，在设定原则性立法规定时有许多没有直接说明的假定，包括尚不存在实行条件但是考虑制度完整性而先规定原则的、可以很快发布实施细则予以具体化的以及执法人员普遍具有适用法律原则能力的等等。由于存在这么多的主观假设，致使法律也难于设置具体的监督制度、生效条件及其法律责任。由于这些假设在现实生活中不可能实现或者需要很长时间才能实现，致使一些法律原则性规定等于授予了没有控制机制的自由裁量权，为滥用权力演成腐败创造了条件。只有在次级立法支持下才能实施的原则性规则，就不适宜无条件地直接适用于个案。

如果无视它的这一固有特性，主观地授权基层执法者直接适用原则性规则的权力，在一定程度就有放任执法者滥用职权之嫌。2000 年1 月施行的《中华人民共和国招标投标法》中的部分原则性规则就属于细则支持下才适于生效实施的立法。人们业已普遍注意到严重腐败案件经常与公共工程及其招标投标程序有关，但是还应当注意的是该招标投标法与它的实施条例之间相差十二年以上，这一期间正是我国公共工程腐败案件的高发期，许多领导干部的巨额受贿都与公共工程有关。缺乏实施细则可能是这一时期腐败高发的原因之一。现在从招标投标法的适用过程看，如果立法者愿意赋予这种原则性规定以在个案中直接适用的效力，那么就应当从保持行政廉洁原则出发首先规定防止和处理利益冲突的反腐败机制。

( 三) 公共服务标准和流程的设定

提供公共服务是当代政府的基本职责，立法机构或者行政机构应当根据行政廉洁原则设立普遍适用的公共服务标准，尤其是在服务行业的公共伦理水准较低或者自规制能力较弱的情形下，例如民航空港的起飞降落的顺序标准和享受起降优先权的标准。民用航空港虽然设立为商业公司，但是它的功能是提供公共交通服务，因此还应当受到公共服务立法的规制。没有这样的标准或者实际运用的工作标准不公开和不允许争议批评，这不但给机场提供了免于监督的自由空间，更重要的是给政府官员受贿和航空公司行贿的腐败行为提供了可能和条件。例如政府官员受贿后以电话和批条方式为某个航空公司说情给予起降优先权，或者航空公司向提供服务的航空港输送利益而获得起降优先权，起降优先权可以提高飞机的乘坐率从而获得更多的经济收益。这不应当看作是商业竞争，而应当看作航空港的运行被置于腐败交易的基础之上。

与公共服务标准一样，政务流程的不适当管理也是腐败的高发区域，应当纳入公共服务立法的范畴。对行政申请事项以研究为名的留置，对申请方式的挑剔而制造重复多次的申请，为提高复印类事务性代办或者转由营利性中介代办服务，再由复印类事务服务机构和中介服务提供财务补偿。这些行径延拓了行政流程，扭曲了行政目标，属于公开的腐败。在行政审批改革中，提出一并去除与许可相关联的所谓中介服务，规定一次性说明许可申请条件的流程要求，应当被认为是具有反腐倡廉意义的重要政策。相关立法应当吸收这类规定的原则，把行政廉洁原则体现在不同的政务活动流程之中。

( 四) 公法与私法分离的结构

行政腐败也可以认为是公私利益划分不清楚的结果。由于公私利益冲突是腐败发生的基本条件，所以根据利益属性来区分公法与私法，并且把公法与私法划分作为构建我国法律体系的基础依据，有助于实行行政廉洁原则。下面所引用的是关于公法与私法之区别的最古典的说明，相传是罗马的法学者乌尔比安的话。他说: 公法是关于罗马的国家制度的法，私法是关于个人利益的法，已为利益说的思想之代表。由此可见，根据公私利益区分是处理公法与私法关系最古老的标准。区分公法与私法在反腐倡廉方面的重要意义，是明确规定公务员和私人如何有区别地合法取得财产，行政腐败本来就是公务员财产取得方式的制度不健全和制度实施遭受破坏的结果。私人取得财产的依据应当是民法商法等私法，公共财产的取得方式应当是预算法、税法、收费法、公债法、征收征用法和公共基金法等。公务员取得合法财产，除了依据公务员法等公法规则以外，在哪些领域可以适用民法规定的方式，是反腐倡廉立法中最需要回答的问题，也是需要由民法回答的一个问题。在公共服务领域引入公私合作制也是一个反腐倡廉的议题。它是公法私法化和私法公法化的过程，也是腐败风险比较大的新领域。美国学者根据一些案例提出了服务外包以精简政府的腐败风险，她写道: 然而在其他的一些案例中，精简政府却导致了一些不良后果，如助长了腐败关系的发展，导致私人垄断的形成，以及破坏了政府的合法功能等。这一风险在我国关于公私合作制( PPP) 和立法中应当予以考虑，并提供防止腐败发生的有效法律机制，例如选择和制定适合的招标投标程序，在给予社会投资合理回报与保证有效提供公共服务两方面取得进行兼顾，以便在公私利益之间实现平衡等，规定行政监管机关保护公共利益的特殊权力等。公法的立法有效期也容易为腐败所利用。现在的公法立法大多没有规定修订和废止的期限。但是当事实上时过境迁不再有实际意义时，那么原来的规定就可以成为监管人员对违反者威逼利诱并从获中收益的借口。这种事实上失效的规定，不但给腐败留下空间，也会使相关单位产生恐惧感主动向主管机构及其执法人员行贿寻求保护。所以应当设立法律规定最低限度的有效期限，也是实行行政廉洁原则的立法措施。

四、适用行政廉洁原则的行政过程

行政廉洁由于现代行政过程的特殊性而复杂化了。特殊性的表现形式之一，就是E. 博登海默说的20 世纪为有效管理经济社会的直接行政: 因此由政府直接采取行动进行管理也就成了势在必行之事了。然而，我们也必须清醒认识和直面行政控制中所固有的某些危险。我国法律中大量规定行政机关可以根据需要行使权力，也属于直接行政的范畴，行政机关的自由裁量是直接行政的重要特点。直接行政下的自由裁量及其伴随的公私利益冲突，既是行政腐败的主要依托，也是维持行政廉洁的制度构建重心。法治对保持行政廉洁的作用也与以前有所不同，它不限于静态的、孤立的法律文本的适用，而是与精神信念、社会监督、纪律惩罚和程序规制的作用融为一体的，也是与政党、社会和国家的政治运行融为一体的。依据我国的政治制度和反腐机构党政合署办公的组织和决策制度，执政党的党内法规在反腐倡廉中的作用是极为重要的。近些年来，有关官员腐败行为的法规体系，主要由《中华人民共和国行政监察法》、《中国共产党党内监督条例( 试行) 》、《中国共产党巡视工作方法条例》、《中国共产党纪律处分条例》和《中国共产党党员领导干部廉洁从政若干准则》( 简称四例一法) 组成，内容上包括评价准则和对腐败案件的监督、调查、处理程序。2015 年10 月21 日中共中央印发了新的《中国共产党廉洁自律准则》和《中国共产党纪律处分条例》两大党内法规，自2016 年1 月1 日起施行。

这两个文件更新了执政党反腐败法规系统，提出了新的从政伦理和预防腐败的廉洁准则并更新了纪律保障制度，也为在行政过程中广泛实行行政廉洁原则奠定了政治基础。行政过程是实现国家行政职能的所有行政环节及其行政运作的总和，包括行政决策过程和行政执行过程，内涵上有法律的、政策的和事务的各种属性。在反腐败意义上，行政过程具有宽泛的概括性，认为由于腐败的反道德性及其精神渗透力、公私利益冲突的普遍存在和自由裁量的广泛应用，行政腐败在任何行政环节和行政领域都是不可避免的。尽管行政腐败不可避免地长期存在，但是法律制度仍然需要根据特定时期的腐败特点进行经验性概括，以便能够有针对性地遏制腐败实现维护行政廉洁的规范功能。为此这里根据有代表性的反腐败现实，讨论几个与适用行政廉洁原则的行政过程问题。

( 一) 决策前沟通程序

行政决策前沟通程序是腐败频发的场合。以腐败案件频发的国有土地出让为例，虽然招标、拍卖和挂牌交易三种正式法律程序也会成为腐败环节，但是更多的腐败案件或者其情节发生在这些正式法律程序开始以前的行政沟通之中。政府举办的招商活动也属于信息传递和初步协商类的决策前沟通，是形成和发生政商关系的重要机会。行政决策前沟通为政府决策意向的形成和进入正式决策程序提供信息和建议，有时甚至能够产生决定性影响。招标底价、拍卖和挂牌交易的专项条件，都是在正式决策以前形成方案。这一程序相当于行政法上的所谓中间程序，戴维斯认为行政人员的中间裁决比最终裁决更具有意义。中间裁决可能更为微妙，但它们仍然可能制定或者打破计划。实质上，中间裁决决定了实现某些目的步骤。如果这种决策前沟通不受限制地扩张，将严重削弱正式决策程序的作用，使后者事实上沦为一个取得合法效力的陪衬性过场。行政决策前的工作程序，本来是处理日常政务的一个工作环节，或者是为行政决策服务的准备程序，行政调研、行政协商、行政约见都是它的具体形式。

它的工作内容主要是查明或者确认行政事实、传递行政信息、协调行政关系、准备决策方案或者进行退回、转发等程序性处理。虽然存在工作规则、行政惯例和指导原则，但是由于程序上不透明和行政事务属性，它的运行事实上受行政首长或者主管人员的支配，决策人员的个人意见或者行政部门利益趋向作用越来越大，滥用程序资源和发生腐败行为的风险也与日俱增。由于它被列为不发生直接法律效果的事实行为或者未完成的阶段性行政行为，我国法律对它的约束意愿和约束效果都非常低下，行政裁量空间非常巨大而趋于失控。对于在这一程序中发生的公私利益冲突和公私利益交易腐败问题，目前主要依赖行政纪律和刑事责任这种惩治性规则进行治理。根据行政廉洁原则规范决策前沟通行为，首先应当从过于抽象的简单定义走出，分离出合理需求予以实体法和程序法规范，禁止或者限制那些不堪的腐败交易行为。在行政程序法上，实行行政廉洁原则的空间比实体法更宽广，因为实体法权利的形成和增加受到实体利益的限制。行政程序法的规范对象是行政决策，它的特点在于把行政决策设定为一个行政过程，而不限于行政首长的决定权限和行使首长决策权的内部工作程序。行政程序法的中心是参与人的程序权利，程序权利可以根据约束行政决策过程的需要进行法律上的设定，其中最具有普遍意义的是公众和当事人的知情权。基于知情权的行政信息公开制度，使行政机构任何关于公共利益的分享安排都可能受到广泛的社会监督，对于适用潜规则的腐败行为具有极大的预防效果。行使行政程序权利的结果，对于行政首长决策有法律上的约束力，无论决策的首长是个人或者集体的领导班子，也可以有效地防止行政首长滥用职权产生的腐败。

行政程序法可以根据实行行政廉洁原则的需要，把决策前沟通程序列入行政决策过程的一部分。为了保证行政灵活性和行政效率，对于行政调研、行政协调、行政协商等行政沟通行为设定为非正式程序。在美国，属于非正式程序的常见情形包括启动、提起公诉、磋商、和解、订约、交易、建议、威胁、宣传、隐匿、计划、条件和审查，其中一些内容与这里讨论的决策前沟通的情形相近。非正式程序是对程序权利行使方式的简化处理，赋予行政机关以必要的自由裁量权。法律规定评价自由裁量行为合法性的原则，司法机关有权对自由裁量行为进行正当性与合法性审查。根据中国共产党十八届四中全会的要求，我国正在加强行政程序法建设，建议把行政廉洁原则作为行政程序立法的基本原则。设立行政程序权利和相关行政沟通行为进行实体法规范，会增加政府的行政成本和当事人的政府事务。但是这对于实行行政廉洁原则是必要的。行政廉洁原则的基础是政治安全和公务伦理，行政效率和经济原则应当置于从属的地位。即使在其他国家也是这样，正当程序并不必然是富有效率、符合经济原则的程序。在法律上看，为保障行政效率不惜容忍腐败的立场是不能接受的。

( 二) 政策工程式的施政方式

政策工程施政方式，是指以专项行政工程或者整体动员实现政策目标的施政方式，经常称为专项行动、专项治理、重大决策等等，为我国行政机关经常采用。它打破按部就班和各司其职的惯常行政运行，甚至改变分工合作分类管理的行政组织形式，由一级政府或者一个部门系统设置专门的领导机构及其办事机构，在一个特定时段内投入所有行政资源完成一个特定政策目标。免受此影响相对独立的例行行政也有，例如民政部门的婚姻登记和消防部门的防火检查与灭火出警等。该施政方式利弊并存，一方面可以大规模集结行政资源迅速解决重大问题，作为推行新政的工作开拓之举或者消除陈疴旧病的整治之策; 另一方面也会扩大行政裁量和增大腐败发生的风险。如果招商引资的协议项目或者其他投资项目被纳入地方政府的发展规划或者发展项目之中，那么这些项目的征地拆迁、相关行政审批、融资贷款，往往可以适用先上车后买票或者先上马再办手续等超制度行政便利的措施。所谓超制度行政便利，是以所谓服从大局和全局的政策理由改变既有制度和约束效力，超越既有制度规定来实施地方或者部门政策。

虚假行政与权力集中一样都是营造腐败空间的重要条件。整体动员大规模集结行政资源的运动式施政方式，可以迅速集中权力，形成浓厚政治氛围、提高各部门之间的竞争张力。在这种情形下，任何的停滞和消极都可能带来非常不利的后果，违心服从和曲意迎逢成为迫不得已的选择。领导机关的统一要求和各个部门执行意愿与能力之间的差异，催生了伪造、搪塞的虚假行为，包括数据造假、以次充好、以假扮真、瞒报延报以及对反应真实情况的人员压制和打击。在这种超越制度的行政安排中，政府官员与投资人之间走入私下交易。政府的奖励和补贴的发放方法、优惠政策受益人的确定都可以成为交易的对象，高额贿赂的腐败案件频繁出现。超制度行政便利缺少透明度和可预见性，客观上鼓励人们通过向政策制定的行政决策人和执行人行贿等不正当方式，以获得竞争优势或者生存安全。政策管理灵活而缺少严格界限，政策的政治属性强于法律技术属性，所以政策管理拥有比法律裁量更大的自主空间。超制度行政便利因为脱离制度规范导致行为失控，走入腐败的风险随之增大。为推行政策实行的超制度行政便利，并不属于严格意义上的法律裁量，而是政策管理与法律约束之间的矛盾关系问题，即依分类管理需求制定的行政法律与地方政府和行业部门制定的政策之间的效力等级关系问题。

( 三) 行政决策、行政职权的分解和例外管理

1. 行政决策

近年来某些行政机关塌方式或者悬崖式集体腐败案件的出现，提示腐败因素业已浸入行政决策系统，保障行政清廉的基本制度遭受侵害。我国宪法和法律规定了行政决策的首长负责制，具体体现为行政首长的主体结构制度和行政决策的运行过程制度。在主体结构上实行首长负责与集体领导相结合的制度，在行政决策行为上实行常务会议、全体会议或者办公会议的形式。我国行政首长集体化的组织法原因，是在正职首长以外设置若干主管副职首长以形成领导集体，这是带有国情独特性的行政首长制度。行政决策的运行过程制度，要求行政决策必须是决策体系诸环节协同运作的过程和结果，而不是行政首长个人意愿的简单延伸。合法完整的行政决策运行过程，是事实调查、意见咨询、议程设置、建议提出、审议决定诸环节的总和，也是相关职位及其人员各司其职和协作配合的结果。上述两个制度意图在保证决策效率和防止个人专断之间取得平衡。在体制内自律为主的预防腐败制度下，它们是使行政机关维持决策廉洁性的基本保障。但是由于实施缺陷、商业贿赂和不当措施使其可行性受到削弱，其中之一就是所谓一把手负责制和一票否决措施，对法定行政决策基本制度发生了解构效果，加剧了腐败风险。一把手负责制和一票否决措施，实际是对首长个人在决策中独立作用的再授权，损害了行政决策主体和行政决策过程的结构完整性，在一定程度上改变了法定的行政决策体制。这种作法产生于对特殊事件的处理，把本来仅仅适合于临时性应急的工作手段，转为常态下的经常制度是违反应急管理规律的不当措施。它使行政决策更加集中于行政首长个人，并且由于缺乏对这种新式集权决策的约束而产生新的腐败风险。过于强调行政首长在决策中的独特作用，虽然有迅速改善混乱状况的一时之效，但是提高了由于降低系统内部相互制约而滥用职权的可能性。

最高决策人和最终决定本身只是决策体系中的一个职务和一个环节。最高决策首长可以质疑或者否定某个环节的工作结果，但是不得替代他们的工作，更不能越权要求下属违背法定职责按照首长个人意图行事。各司其职的工作人员应当根据职位要求和法定流程向法定制度负责，而不是向最高首长个人负责。如果一切按照首长个人主观意图行事，那么凭空捏造、拼凑事实和提出主观臆断决策方案就难以避免，决策人员滥用职权和以权谋私就有了更便利条件。行政机关决策机构的集体腐败，无论是相互勾结的合谋或者被外部贿赂各个击破的临时合作，都与主要首长的失职、纵容甚至主谋有关，都以领导集体中相互关系的失常为前提。我国法律从不认为下属人员应当对行政首长无条件服从，而是要求所有公务员依法履行职责; 也从不认为上下级之间是人身依附关系，而应当是法律上的国家职务关系。《中华人民共和国公务员法》第12 条规定公务员履行义务，应当按照规定的权限和程序认真履行职责，服从和执行上级依法作出的决定和命令。《中华人民共和国公务员法》还规定了下级人员对上级首长的置疑权，该法第54 条规定: 公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见。应当依照上述法律规定，限制、解除和消灭事实上存在的不正常上下级关系，尤其是某些地方存在的人身依附关系。只有把个人服从组织与个人服从领导人员的行政组织制度建立在法律基础之上，才能防止把上下级之间的工作关系改变成为人身依附关系，防止在一定条件下进一步堕落为腐败合谋关系。

2. 行政职权的分解

在履行行政职能的过程中，行政机关享有很多裁量性选择权，包括法律内涵的行政解释、行政职能的结构性分解、行政职能在不同部门和职位的分配、执法环节和执法时限等执法程序，其中尤其重要的，是通过行政解释程序进行行政职能的制度性分解。在缺乏系统性规范的情形下，利益相关人有经济动力通过贿赂实现对自己有利的行政安排，所以这里也可以成为发生腐败的高风险领域。一项行政职权，在实体内容上可以进行多少层的分解和延伸，在行政程序上可以设置多少实施性环节，在立法中规定是困难的，它属于行政执行权限的范畴。经济规制行政许可制度，很大程度上基于生产过程的技术理由或者经验案例设计的。例如，关于产品的生产许可是否可以延伸到产品包装就属于这类问题。对于某些产品来说，包装可能会对产品品质的保持发生影响，包装物和包装流程可能需要新的添加剂或者涂料。对生产与包装许可的分离、合并或者作为其中一项的延伸，如果立法本身保持沉默，就自然归入行政裁量范围。法律的沉默可以推定为对行政的授权，因为行政必须回答法律回避的执行问题。行政机关解决上述问题的方式之一，是经过请示后得到上级的批复，再按照不公开的内部批复设置、分配和行使职权。内部行政批复同时具有法律约束性和程序封闭性，批复的制定和执行并不设置对当事人的程序权利。在缺乏外部监督的情形下，行政机关从批复获得的权力是高度裁量的。批复往往针对特定请示制定，其效力范围和法律属性也存在不确定性，并不具备法律性规范的全部要素，所以下级机构在执行上获得极大的裁量空间。这类裁量会吸引被规制人竞相对执法机构进行贿赂，以通过行政机构达到排挤市场竞争者的目的。由此可见，内部批复作为行使裁量权的依据，存在很大的腐败风险。行政职能的制度性分解，具有普遍的约束效力，应当受到行政规章或者行政规范性文件制定程序制度的规范，并且纳入腐败预防的范畴加以防范。

3. 例外管理

行政例外管理的腐败风险并不低于行政内部批复。例外的存在形式往往是所谓特事特办和特别需要，采取打招呼、写条子方式做出决策。正式的例外管理可以成为取得特权或者特殊便利的合法通道。例外管理权意味着摆脱既有规则的约束。如果例外行使主体太多或者适用领域太大，以至于超过正式规则的适用面，例外也就事实上废止了普遍规则。例外是一种高度裁量形式，享有例外权限的人也可能成为潜规则的制定者，因而其腐败风险超乎寻常。停止部分高考加分录取，是实行行政廉洁原则和预防腐败的重要措施。高考加分录取曾经是全国高校统一考试招生制度的例外措施，由于出现了腐败行为埋没和歧视了优秀考生，是例外管理失控并产生腐败的一个新近例证。例外有存在的必要。任何规则都不能够排除例外，因为它有软化规则的僵硬性和脱离现实多样性的缺陷，但是例外也可以给图谋不轨的行贿人提供机会。这种机会的重要性，在于行贿人本来完全不可能通过正当途径取得其所希望的利益。这种巨大的利益吸引行贿人不惜铤而走险高额行贿，对预防行政腐败的国家廉政能力提出严峻考验。反思例外管理失控并导致腐败的原因，主要是适用例外的决策权过于集中于行政负责人和主管人员、适用例外的程序不透明和缺乏充分的外部监督。为了有效管理例外和预防腐败，应当把例外管理提高到与规则适用并列的位置，对例外适用事项进行列举规定，实行程序上的公开透明和适用条件的规范化。

结语

政治安全是优先适用行政廉洁原则的首要考虑。以预防腐败为理由，限制、减少和停止对行政机关的授权或者改变行政职权的实施方式，经常会受到因噎废食的责难。但是如果腐败达到异常严重的程度，以至于正式制度不能有效实施和影响社会对政府基本信任，就不得不把保障政治安全置于首要的位置。安全利益是生死攸关的根本利益，是政府施政的前提条件。当然如果腐败对政治安全的威胁和危害下降，就应当对适用行政廉洁原则的优先程度进行必要的调整。预防腐败一直是设计和维护一个优良政体的出发点，例如从预防腐败出发对公务员道德属性和道德水准做出基本假设，是制定官员制度和维护政体安全的前提。官员清廉是人们对理想社会的一个长久期待，莫尔在五百多年前写道: 作为一名官员，徇私与贪利这两个弊病是最要不得的，它们是破坏一切公正的大敌，而公正是一个国家的力量源泉。

当然预防腐败不限于一个良好的官员管理制度，整个行政制度的设计都应当考虑预防腐败和保持行政廉洁的要求。基础制度、立法制度和行政过程是适用行政廉洁原则的三个基本方面。遏制政府腐败是一个历史难题，制度性预防是化解难题的重要方式。当代研究者充满信心地说: 约翰罗兰在其10 年前出版的经典著作《论贿赂》中提出了一个大胆的预测: 正如奴隶制曾是一种生活方式，现在则早已被废除且让人难以理解，因此，贿赂行为作为政府官员收入分配的一个主要形式也将( 有一天) 会消失。如果这一信念为大多数人所持有，那么克服行政腐败和保持行政廉洁就是可以期待的。