研究离婚衡平机制

研究离婚衡平机制 研究离婚衡平机制 研究离婚衡平机制

摘 要:离婚制度是婚姻制度的重要组成部分,也是争议最多、问题最多的部分。对离婚的条件、离婚的程序、离婚的效力等等在各国始终都有不同的声音,但归根到底是人们对自由与正义的追问。在无过错离婚浪潮席卷全球之后,对离婚自由是否需要限制以及在实现离婚自由的同时如何体现法律的正义是我们必须要考虑的问题。因此,应在我国建立离婚衡平机制,以更好地保护在离婚中处于弱势地位的妇女的权利。

关键词:离婚;自由;正义;衡平;救济;补偿;家务劳动

一、离婚自由:人类不懈的追求

人类的离婚制度经历了从禁止离婚主义到许可离婚主义、从专权离婚主义到平权离婚主义、从限制离婚主义到自由离婚主义、从过错离婚主义到无过错离婚主义、从有责离婚主义到无责离婚主义的发展过程。尽管“这几大主义”的演变并非是截然分开的不同历史阶段,它常常是扭结在一起,共同存在于某一历史阶段的,但人类追寻离婚自由的脚步是明晰可见,从未间断的。

人类早期的婚姻制度是以男尊女卑、男权文化为基础,与家族利益、传宗接代联系在一起的,东西方的法律文化概莫能外,这从各自对婚姻的定义中即可看出。罗马早期法学家莫德斯汀认为:“结婚是男女之间的结合,是生活各方面的结合,是神法与人法的结合。”[4](P

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1)中国古代《礼记?昏义》称:“婚礼者,将合两姓之好,上以祀宗庙,下以继后世也。”日尔曼习惯法认为,婚姻的目的不是个人感情的满足,而是合法继承人的再产生。①因此,亲属立法必须以保障家族利益为能事,婚姻解除的理由自然与此相关。结婚既然不考虑当事人个人的感受,离婚也就不可能有个人的自由。这正是专权离婚主义下男性片意离婚制度的语境。无论是古罗马有夫权婚姻中的片意离婚,还是中国古代的丈夫休妻均只是男性享有离婚的权利与自由,女性是没有任何权利与自由的。

禁止离婚主义滥觞于欧洲中世纪的教会法,当婚姻被教会法视为“神作之合”时,人便不可离异之。夫妻一旦缔结婚姻关系,便无离异的可能。换言之,禁止离婚主义是禁止一切情形之下的离婚,无论当事人之间出现何种问题,一律不准离婚。由于禁止离婚极不符合人性,教会法创设了婚姻无效②制度与别居制度③,以作为双方无法共同生活的救济。

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5、16世纪的婚姻还俗运动中,禁止离婚主义逐渐退出历史舞台,许可离婚主义成为欧洲各国离婚法的主流。早期的许可离婚主义以限制离婚为特征,尽管资产阶级提出天赋人权,主张婚姻关系是契约关系,应当允许离婚自由,但同时仍强调婚姻契约的神圣性,对离婚进行种种限制。即在离婚立法中实行过错离婚主义和有责离婚主义。一方犯有重婚、遗弃、虐待的等主观过错或因客观上有重大不治之疾病、精神病或不能“人道”等客观原因致使婚姻目的不能实现时,无过错或无责的一方有请求离婚的权利,并以获得离婚扶养费或损害赔偿费作为救济。而有过错或有责的一方则无请求离婚的权利。

自由离婚主义滥觞于苏联十月革命之时,其特征是尊重当事人的离婚意愿,对离婚的主体和离婚的理由在法律上不作限制。上世纪60年代末始自美国的离婚革命,以无过错离婚主义取代了过错离婚主义,将“婚姻无可挽回的破裂”作为离婚的唯一理由。在裁判离婚的法定理由方面真正实现了自由离婚主义的理念。自由离婚主义是一种平权离婚主义,即享有离婚权的主体在法律上地位是平等的。夫妻任何一方,无论是男方还是女方,有过错方还是无过错方,均可依照法定程序提出离婚。自由离婚主义更加符合婚姻的本质,是现代离婚立法的发展趋势。[5](P1

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8)无过错离婚主义在离婚时不需要当事人提供具体的离婚理由,这就减少了当事人在法庭上的相互指责,减少了举证责任,同时也减少了当事人作伪证,或者双方联手共同欺骗法庭的情形的发生。 人类社会经过漫长岁月的不懈努力,终于实现了离婚自由的理想。当人类享受着无过错离婚带来的自由与宽松的社会环境时,无过错离婚所面临的社会问题也正在引起各国学者越来越多的关注和研究: 其二,离婚妇女及其抚养的子女生活贫困化。离婚妇女及其抚养的子女生活贫困化是一个具有世界意义的普遍问题。中国最近的一份名为《关注单亲女性》的调查报告暴露了已离异女性生活困境的冰山一角。该调查用分层多阶段概率抽样方法对上海50个居民委员会440个单亲家庭和500个双亲家庭进行的入户调查显示:单亲女性的年均收入是男性的79%,其中离异女性是离异男性的81%。对于离婚后抚养子女的母亲来说,即使加上孩子父亲给付的子女抚养费,其家庭人均年收入仍仅为双亲家庭的55%。有44%的离异女性表示物质生活水平有所下降或明显下降。[7]这一结果与外国学者的类似调查结果相同。美国学者魏兹曼的调查发现:离婚后1年中,男性的生活水平提高了42%,女性的生活水平降低了73%。她认为,法官根据男女平等原则错误地推断妇女在离婚后有能力和其前夫获得同样多的经济收入,其结果是剥夺了离婚妇女特别是老年家庭主妇及有低龄子女的妇女在婚姻中应享有的经济利益。[8](P1

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其三,离婚对子女产生不利影响。婚姻的本质或它的社会属性决定了离婚并不是一个个人行为它不仅会给对方造成一定的影响,更会对子女在心理、行为模式等方面产生重大影响。美国对离婚与孩子关系的跟踪调查研究显示,父母离婚对子女的负面影响大于正面影响,而且这种影响是全方位的,包括心理、行为、学业、健康、人际关系、婚恋观念等等,甚至父母的离婚还会代际相传,增加子女自己婚姻变动的危险。[9](P1

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5)我国学者的研究也表明,离婚家庭的孩子在各种心理状态上都比正常家庭同龄儿童差,他们容易形成抑郁、憎恨、易怒、自卑、多疑、嫉妒、胆小、孤僻等心理特征。[10]

上述问题的实质是离婚自由与社会正义之间关系的定位。相对于过错离婚主义,无过错离婚制度充分体现了当事人的自由意志,但不能由此推论绝对的、完全不受法律和社会利益约束的离婚自由是文明的标志,是符合正义理念的。恰恰相反,绝对的离婚自由与实行无过错离婚主义的初衷不相契合。英国法律改革委员会在《离婚理由的改革———选择的领域》中提出,良好的离婚法的基本任务除解除婚姻纽带外还包括巩固婚姻关系,它能够并且应该确保离婚并非太容易,以引导当事人努力使婚姻成功尤其是克服暂时的困难,它也能够确保为和解提供鼓励措施,而且程序不应该成为阻碍和解的障碍。如果婚姻已无可挽回地破裂,则应该允许解除法律上的纽带,而且应该为它提供一个体面的丧礼,即在安葬时应该确保对所有的当事人(包括子女和配偶)都公平,并只引起最小的尴尬和屈辱。[7]自无过错离婚主义取代过错离婚主义以来各国都在不断地探索和完善对离婚自由的衡平机制,以减少因离婚所产生的各种问题及其对个人与社会的影响。

二、以正义之名:离婚自由的衡平机制

利益衡平机制包括在特定条件下对离婚自由进行适当限制,在离婚财产清算时对弱势一方的倾斜规定、以及实行离婚扶养费、补偿费、离因补偿和离婚损害赔偿等救济方式。随着离婚自由程度的提高,利益衡平机制也在不断地发展演变,各国的离婚法试图通过提高离婚成本,平衡离婚利益,最终实现正义的目的。

(一)对离婚自由的适当限制

在一定条件下对离婚自由予以适当的限制,是离婚自由衡平机制中很重要的方面。当然,这种限制是法律为了保障每个人自由的实