民法中权利设定的几个基本问题

民法中权利设定的几个基本问题 民法中权利设定的几个基本问题 民法中权利设定的几个基本问题民法是关于权利的法律，理解民法的权利设定技术是理解整个民法的基础。本文拟就其中的几个基本问题作一阐述。

一、民法中的概念

民法对权利的设定是通过民法规范而成就的，而民法规范则又是由概念组成，对民法中的概念的基本类型与性质的分析是探索民法权利设定技术之奥妙的入口。

（一）民法中的概念的类型

民法上的概念一般可以分为两种，一是描述事实的概念，如有体物、侵权行为等，二是描述法律关系的概念，如物权、债权等。但是，……

民法中描述事实的概念也有两种，一是描述自然性事实的概念，如土地、货币、建筑物等，二是描述建构性事实的概念，如法律行为、侵权行为、行为能力、善意、过失、要约、承诺等。第二种概念所描述的事实都是自然状态中原本所不存在的，而是法律向自然事实注入评价性因素之后所形成的事实。 我以为描述建构性事实的概念的出现，是法律发展的重要标志，可以说：无此类概念，即无所谓法律之技术，因为缺失此概念作为中介，而从自然事实直接到法律后果的法律推理是法律的最原始的水平。

从另一个角度，民法中的概念还可以分为非建构性概念和建构性概念，非建构性概念一般是描述自然事实的概念，它们一般不是法律创造的概念，而是从日常语言中直接引入，而建构性概念则是法律自己创造的概念，法律上的意义正是法律运用这些建构性概念而建构出来的，建构性概念可分为描述建构性事实的概念和描述法律关系的概念：

民法上的概念：A.非建构性概念：——a.描述自然性事实的概念，如土地

B.建构性概念： ——b.描述建构性事实的概念，如法人

——c.描述法律关系的概念，如物权

实际上，法律推理过程也是这三个概念层层展开的过程，从自然性事实推理至建构性事实，再从建构性事实推理至法律关系。如甲驾车撞伤了乙，这是一起自然性事实，由此，我们可以推出“甲对乙的侵权行为”这一建构性事实成立，由此，我们又进一步推出“乙有权利要求甲赔偿”这样一种债权债务之法律关系。

（二）民法中的概念的性质与功能

民法中的法律概念是一种什么性质的存在？回答有多种。

1.概念实体论

它是自柏拉图始至黑格尔而登峰造极的一个哲学流派的观点，它认为法律上的若干基本概念是一种抽象的实体，本身具备内在的生命和特质。 2.哈特的概念功能论及其对概念实体论的批评

哈特认为法律概念并不是一种独立的抽象实体，它只是一种工具，（注：见H.L.A.Hart:Definition and Theory in Jurisprudence,(19

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4)L.Q.R.37.这是哈特就任牛津大学法理学教授的就职演说，“它作为一个激奋人心的开端，开辟了法哲学研究的一个新方向，这篇演说从1954年出版至今，一直成为学界争论的焦点”。参见舒国滢：“赫伯特L.A.哈特——一代大师的陨落”，《比较法研究》，1996年，第4期。）所以，他非常赞同边沁的观点：不可孤立地看待一个法律概念，而应将其放在整个法律推理中予以考察，它在整个法律推理中的所承担的“媒介”作用才是法律概念的本质，例如，所有权的概念本质就是一种指代功能，指代一组权利义务的关系群，使得法律推理简明而形象，就如表达式Y=A+B+C中Y的指代功能一样，而概念实体论者将法律概念视为现象背后的永恒不变的范型(Archetypation)（注：柏拉图认为永恒不变的理念是个别事物的范型(Archetypation)。），其错误在于它忽视了这个所谓的“范型”只不过是法律的逻辑建构的一个产品而己。所以，他说，在研究法律概念时，不要问某概念的本质是什么？而应问这个概念的功能是什么？

我以为，对于民法中的种种概念如权利能力、行为能力等概念的理解确实应当采功能论的思路，而应当抛弃那种玄奥缥渺的形而上学风格的解释。

（三）民法中概念演变的路径依赖现象

民法中的概念有的是民俗性的概念，有的是分析性的概念，（注：参见王涌：“作为民法方法论的分析法学导论”，《南京大学法律评论》，1999年秋季号。）前者是历史演变延续下来的，如物权和债权概念，后者则是分析法学家创造的，如霍菲尔德(W.N.Hohfeld)的一套术语。在现行的民法制度中，所采用的概念大多仍是源自罗马法和日尔曼法的民俗性的概念，分析性的概念的作用往往局限在学理上，很少进入立法中。所以，问题就出现了，今日民法上的许多概念并不具有充分的合理性，但是，它们仍然被广泛地使用，并具有现实生命力，这是什么原因？

制度经济学的路径依赖(Path Dependence)理论，似乎可以提供一个富有启迪的答案。当然，在一篇法律学的论文中，用经济学的术语系统阐释路径依赖理论并无必要。这里，我们姑且以常见的“城市道路”现象来说明路径依赖理论的基本内容。

有一座城市，街道蜿蜒曲折，令人不解。其实，原因正写在城市的历史之中。它原是一片森林，杳无人烟。一百年前，一位皮革商人经过此地，砍树通路。原本，他应当砍一条笔直的道路，但是，在森林的中心有一个可怕的狼窝，皮革商人为了避开这个狼窝，砍出了一条弯曲的道路。虽然道路弯曲费去商人不少赶路的时间，却保障了商人的生命安全。当然，我们可以设想，如果商人同时也是一位猎手，那么，他就会选择一条笔直的道路，但是，这种假设不是历史。后来的商人都沿着这条道路来来往往，尽管曲折，却没有人愿意再砍出一条笔直的道路，因为那样会耗费不少金钱。来往的商人愈来愈多，他们不断地砍伐两边的树木，于是，原来的林中小径变成了一条通商大道。而此时，原来那个令先来者惊恐不安的狼窝早已销声匿迹了。再后来，许多商人在大道两旁定居下来，他们开垦土地，建造房屋，开办旅店。几十年以后，这片森林逐步变成一座繁华的现代城市，但是城市中间的那条大街却仍如一百年前那条林中小径一般蜿蜒曲折。

制度经济学家常常用上面的例子来解释现实中的一些奇怪的经济制度的形成过程，实际上现代民法制度包括民法学理论的发展在一定程度上也是一个路径依赖的过程。可以说，现代民法正如这座现代城市，而现代民法中的若干概念如物权与债权的概念的发展就正如城市中间的那条街道。（注：美国的法学家和经济学家常常运用路径依赖理论分析某些法律制度和经济制度的形成，参见Mark J.Roe:Chaos and Evolution in Law and Economics，Harvard Law Review 1996,Vol.109,p641,这篇文章运用了路径依赖理论分析了现代美国公司治理结构的特点之形成。）

在罗马法中，物权与债权的概念并没有出现，但是，在罗马法的诉讼制度上，我们却可以发现物权与债权概念的萌芽。在罗马法上，诉讼的种类可以分为对人的诉讼(actiones in personam)和对物的诉讼(actiones in rem)，对人的诉讼所涉及的是同某个人的法律关系，该人侵犯了产生于该关系的权利，这种关系就是债的关系；对物之诉本是借以维护物权或对物的绝对权利的诉讼，这类权利除物权外，对物之诉是指为维护可能遭受任何第三人侵犯的权利的诉讼；但是，在较一般的意义上还包括身份权利或资格权利以及家庭权利。之后，在罗马法的上述概念的基础上，教会法中首先出现了对物权(ius in re)和对人权(ius ad rem)的用语。 700年之后，物权概念开始从法学家的理论中走入法典。1811年奥地利民法典第307条规定：“物权是属于个人财产上的权利，可以对抗任何人。”1896年，德国民法典设定物权编，对物权及其基本类型作了系统规定。“物权编”立法例之后为许多国家如瑞士、日本、韩国的民法典所采纳。

初学民法时，我总以为物权与债权概念就象数学中正数与负数概念一样是天经地义的，其实它们也不过像中国的疆域一样是在漫长的历史演变中形成的，其中有无数的偶然、巧合乃至不合理，英美普通法从来就没有物权与债权的概念，“日子也过得不错”，（注：江平教授语。）所以，现代民法学对待它们的态度应当是反思与理解，乃至必要的警惕，而不是顶礼膜拜，以免我们的民法思维被它们钳制，成为它们的奴隶而失去创造的能力。

二、民法规范与民法法条

什么是法律规范？几十年来中国法学一向主张：“法律规范是国家机关制定或认可、由国家强制力保证实施的一般行为规则。”由于这一观点着重强调国家强制力的保证，所以，它进而认为法律规范由假定、处理和制裁三部分组成。（注：《中国大百科全书出版社法学卷》，中国大百科全书出版社，1985年，第100页。）我认为，此种观点有失妥当，因为它所定义的实际上是整个法律制度的结构。

我以为，所谓法律规范就是一个完整的独立的规范性陈述，它只包含假定与处理两个部分，制裁并不是一个独立的法律规范的必要因素。而其中“假定”就是对事实情境的设定，而“处理”就是对特定的事实情境中的法律关系的规定。有的法律规范其假定与处理都是极为具体和确定的，而有一类法律规范其假定与处理却都是极为抽象与模糊的，前者就是“法律规则”，而后者则是“法律原则”。 法律规范总是以一定语言形式表现出来，表现法律规范的语言形式就是法条。法条一般是规范性语句，而不是陈述性语句，对于陈述性语句可以判断其真假，而对于规范性语句则不能，只能判断其是否有效，是否是现行有效的法律秩序中的构成部分。

在民法中，有些法条自身即包含了法律规范的全部要件，这些法条是完全法条。而那些自身不能包含法律规范的全部要件的法条则是不完全法条，其中，有些法条是用来详细规定完全法条的构成要件或法律效果，它们是说明性法条，具体描述应用在其他法条中的概念或类型（描述性法条），或者在考量不同的案件形态下，将一般用语特殊化，或者更进一步充实其内容（填补性法条）；有些则将特定案件类型排除于另一法条的适用范围之外，籍此限制起初适用范围界定过宽的法条，它们是限制性法条；再有一些法条，它们或就构成要件，或就法律效果的部分，指示参照另一法条，它们是指示参照性法条。不完全法条只有与其他法条相结合，才能产生法律效力。

三、规则—原则：设定权利的两种规范形式

权利是通过法律规范设定的，而法律规范有原则与规则两种形式，所以，权利在立法上的形态也可以分为两类：一是通过民法原则而设定的权利，二是通过民法规则而设定的权利。前者可称为原则状态中的权利，后者对称为规则状态中的权利。 所谓法律规范中的规则与原则问题直到德沃金才得以解决。德沃金认为，法律规范可以分为两种，一是规则，二是原则，两者具有不同的性质。规则与原则在逻辑上的差异在于：

一、规则是以一种全部适用或全部不适用的方式(all-or-nothing fashion)对个案发生作用，不得有例外。例如，“三个证人签署的遗嘱才具有法律效力”是一条法律规则，因此，两个证人签署的遗嘱就无效。当然，规则也可能出现例外的情况，但这只说明该规则太简单，没有将不同的情况予以区分，因而是不完善的，但是，规则本身要求无例外地同一实施。

而原则却不同，例如，“不允许任何人因自己的过错而合法获利”的原则就可以有例外，实际上，许多人就是通过自己的过错而获利的。之所以会出现“原则中的例外”现象的原因在于，法官在适用原则时不象在适用规则那样无例外地同一实施，而是在与其它原则的平衡中加以取舍。

二、当不同的原则在同一案件中竞合时，法官通过权衡它们之间的相对重要性，以决定适用的原则。例如，法官在审理雇员因找到收入更高的工作而欲解除与原雇主合同的案件时，实际上有两个原则在起作用，一个原则是“不允许任何人因自己的过错而获利”，另一原则是“契约自由”。在这一案件中，经过衡量，后一原则应起更重要的作用。 Alexy是目前西方法学界一位极具影响的法学家，他对法律规范的研究堪称前沿。他对德沃金的原则与规则的区分理论提出了批评，并提出了自己的见解，他认为原则与规则的决定性差异在于：原则作为一种规范，它要求某一法益在法律与事实的可能范围内应尽最大可能加以实现，因此，原则是一种“尽力实现之诫命”(Optimierungsgebot)。这表明原则可以不同程度地加以满足；而规则只能在无效或者有效中择其一。此外，所有的原则都具有显示性特征(prima facie Charakter)，它只指示规范的方向，而所有的规则都具有相同的定义性特征(der definitive Charakter)，它只指示规范的内容。（注：参见Robert ALexy:A Theory of Legal Argumentation-The Theory of Rational Discourse as Theory of Legal Justification,Clarendon Press;颜厥安：“法与道德——由一个法哲学的核心问题检讨德国战后法思想的发展”，台湾《政大法学评论》，1993年6月，第47期。）

四、民法规则与权利设定

（一）权利的直接设定和间接设定

民法上的权利特别是定型化的权利主要是通过民法规则的方式设定，民法规则设定权利的方式有两种：

一是直接的方式。法律直接规定特定的法律主体享有某一权利，如《中华人民共和国民法通则》第98条规定：公民享有生命健康权。

二是间接的方式。根据权利与义务的关联性原理，权利与义务之间相比依存，相互统一，如果法律设定了权利，同时也设定了义务；反之，如果法律设定了义务，同时也设定了权利。尽管两者在法律上效果是一样的，但是，不可否认，这是两种不同的立法方式，前者可以称为权利规则，后者可以称为义务规则。所以，根据权利规则我们可以推证义务的存在，反之，根据义务的规则我们可以推证权利的存在。其中，“通过义务规则推证权利的存在”就是权利的间接设定方式。因此，法律可以通过设定他人的义务而间接地为特定的法律主体设定权利，尽管这种方式所设定的权利没有明确写在法律条文中，但却可以从法律条文中推证出来。如《反不正当竞争法》第5条规定：经营者不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。这一条文尽管没有直接规定知名商品经营者的权利，但是，既然他人存在此种义务，那么，从中我们就可以推理出与之相关联的权利，即对于知名商品的名称、包装、装潢乃至与之相似的名称、包装、装潢不被擅用的权利的存在。

（二）权利的明定与推定

上面已说，权利主要是通过规则设定的，但是，并不是所有的权利都是通过规则明文设定的，规则所明文设定的权利只是冰山之一角，更多的权利则是隐藏在“明文的规则”之后，需要推定。但是，只有两种权利形式可以通过推定而成立，一是自由，二是豁免，其它形式的权利即（狭义）权利和权力则必须明文规定方可成立。（注：这里涉及权利的元形式理论，参见Wesley Newcomb Hohfeld Some Fundamental Legal Conceptions as Applied in 自由与豁免这两种形式的权利的推定分别适用下面两个逻辑：

A.推定自由的逻辑：法不禁止即自由

虽然民法上的许多自由权也可以通过明文规定的形式而设定，如合同自由就是一个典型，各国民法典几乎无一不作“合同自由”之规定，但是，如果一国民法典不作合同自由之规定，是否合同自由权在该国民法典上就不能成立呢？答案是否定的。因为公民在私法上的自由并不都是通过民法规则明文设定的，只要法律上没有一个规则明确禁止公民做某事或不做某事，那么，公民做某事或不做某事的自由就应当推定成立。

关于“法不禁止即自由”的原则，西方众多法学家都曾经探讨过，即使最为反对自由主义的前苏联法