论典当融资的法律规范
「内容摘要」本文分析了典当法律关系的实质以及典当融资功能的特点与优势，并指出我国典当融资立法和监管方面所存在的一些问题，主要是监管过严，限制了典当行的进一步发展。相关立法规定有漏洞和不够详尽，而且由于缺乏配套规定和地方立法与中央立法的矛盾从而使有些规定不能得到有效实施。进而提出了解决这些问题的一些立法建议：应放宽市场准入的条件，扩大经营范围，完善具体的业务规则，在放宽事前监管的同时，加重其违规经营的责任。
「关键词」典当，融资，监管，立法
引言
在我国，典当作为一种辅助性的融资手段已成为银行业务有效和必要的补充，也为中小企业提供了一种融资新渠道。另一方面它作为金融业中的边缘行业，又很容易被忽略。在其发展初期出现失控，过滥现象，高息揽储、高利贷等违法行为时有发生；在这种情况下，国家加强了监管，但由于法律监管过严和立法中存在的一些问题，又严重限制了它的进一步发展。
一、典当法律关系的实质分析
传统所称的典当，实际上是指“当”，是一种设定质权的行为，称为营业质，不同于一般的质权和典权。2001年新的《典当行管理办法》出台后，典当行管理办法第三条规定：本办法所称典当，是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。由此可见我国现在的典当行是以实物占有转移的形式为企业和个人提供质押或抵押贷款的特殊金融企业。其典当业务，简单来讲，是一种以质押为条件的货币借贷，因为增加了房地产典当业务，又多一层抵押贷款关系。可见，现今的典当已经沦为一种质押贷款，丧失了传统的营业质的特征。
二、典当的融资功能
近几年，由于银行资本存在的风险机率的日益加大和金融危机的触角不断延伸，使世界各国的典当融资业务进一步兴旺起来。典当为一种非主流融资渠道，与银行相比，主要有以下特点：
3.典当行的另一大特点就是安全性高，从现代商业经济来考察，这一特点应该是其最大经营特点。典当业不仅能成功规避金融风险，而且也是安全性较高的、特殊的融资机构。因其采取抵押放款，信用风险可以得到一定的预防和抑制；同时，又因其资本来源并非储户，所以也不怕挤兑风潮，融资安全得到了比较充分的保障。（石光华：《从多棱角看典当业务》，载《上海商业》2002年第1期。）
三、我国典当融资所面临的法律问题
（一） 典当行的立法体系和监管体制不够完善。
二是由于缺乏一些相关的实施细则和配套规定，致使有些“办法”规定的业务成为空中楼阁，没有得到很好的具体实施。比如根据国家对于办理房地产抵押的程序规定，房屋抵押权转让必须向当地房屋管理部门办理房屋他项权证登记手续，而国家建设部没有明确规定可向典当行提供此项服务（罗欣贤、何五星：《关于加快广州典当业发展的探讨》，载《探求》2004年第3期。）。而且“房产典当”死当后，房管部门只办理房产的买卖、继承和赠予的过户手续，典当关系不能据以移转房产所有权。“车辆”的典当也是如此。车管所只办理车辆买卖、赠与与调拨关系的过户手续，使典当关系因无法律规定而无法真正成立（陈开欣著：《典当知识入门》，中国政法大学出版社1993年版。）。
三是除了由经贸委履行主要监管职责外，还要由公安机关按特殊行业进行管理。多重管理必然造成多重审批，不可避免地将会出现管理矛盾。
四是未建立统一的典当行财会制度和考核评价指标体系，监管部门难于掌握典当行的真实情况。这会影响监管工作的科学性和有效性。另外，典当行业管理的政府主管部门（执法主体）的执法和行政处罚行为缺乏与《典当行管理办法》配套的相关政策性规定，难以会同公安、工商等部门实现共同执法（邱宗跃：《广西典当业存在的问题与对策》，载《广西经贸》2003年第6期。）
五是典当业协会未起到其应有的作用。在美国全国有典当行业联合会，各州、地区有典当行业协会对典当活动自我约束。目前我国现有的全国性的典当协会仅为旧货协会下面的二级协会，其权威性和会员参与程度均有限，没有真正起到联合、规范、协调全国典当行业的作用。地方性典当协会虽然成立了一些，但由于缺乏统一的管理和指导对典当行自律作用也十分有限。同时由于典当行业协会力量不足，本应由典当协会承担的职能却由政府部门承担了。（谢丽：《外国典当考察报告》，载《中国经贸导刊》2003年第3期。）
（二） 市场准入过严。
“办法”对典当行规定了严格的设立条件和审批程序，监管部门还有意限制典当行的数量和规模。第四十五条规定：国家经济贸易委员会依据“统筹规划，合理布局，适度竞争，规范经营”的原则，对各省、自治区、直辖市及计划单列市的典当行数量及布局进行调控。而且在其设立条件中规定的符合国家对典当行合理布局，统筹规划的要求，这一条件无法量化，有强烈的主观色彩，仅凭管理机构的主观意志，它觉得符合就符合，并没有一个具体的标准，也为腐败埋下了隐患。
而典当质押业务在西方发达国家和港台地区的国民经济中均占相当比重，该行当甚至成为某些从事转口贸易的“袖珍国家”的支柱产业。此外，在改革国有大中型企业，建立现代企业制度的试点中，采用典当方式盘活生产存量，使企业实物资产流动起来，减少“无形”流失亦有明显效果。由此可见，典当业这种便利市场主体融资兴业的第三产业门类，在我国经济中的地位不是高了，而是低了，典当行开办的不是多了，而是少了。（李善兰、冯玉军：《典当业的法律思考》，载《发展》1996年第4期。）
而且典当行作为一种主要以自有资金为贷款来源，不吸收公众存款的金融机构，其风险较其他金融机构要小得多，且不存在保护存款人利益问题。因此其市场准入条件不必过严，但要加强对其经营活动的监管。
（三） 典当行的经营范围问题。
“办法”增加了财产权利和房地产典当业务，经营范围有所扩大，但仍十分谨慎。
对于金融机构来讲，经营范围越大，金融机构获利的机会就越大，同时风险也越大。反之，经营范围越窄，其获利机会也越小。典当行如今发展不起来的原因之一就是其经营范围过窄，获利机会减少，使广大投资者提不起兴趣，也使典当行本身无法发展、壮大起来。像在美国和加拿大，其典当行的经营范围非常广、综合性很强，“典当行不仅经营典当业务，还做一些商品零售业务，包括旧货出售和卖新商品，一家典当行可拥有多个许可证”，因为“多种经营可以降低经营风险增加其盈利点有利于典当行经营稳定，也更加便民”（谢丽：《外国典当考察报告》，载《中国经贸导刊》2003年第3期。）。
（四）关于业务规则的规定有漏洞，不够详尽。而像美国、加拿大等国家在法律上对典当行的业务规则如费率、贷款期限、绝当物处理和典当行接收盗窃财产的处置等方面都有详细的规定。“办法”规定的业务规则主要在以下方面有欠缺：
一是典当关系主体资格未做明确规定。不仅对典当行，尤其是对出典人的年龄及行为能力未加限制，埋下了典当无效和典当违反公序良俗原则的隐患。
二是典当期限太短。一般规定其典当期限为六个月。实际上限制典当行的业务范围仅为短期贷款，是不是可以适当延长呢？也可考虑由典当双方自行决定。
三是没有“找贴”与“别卖”的相关规定。虽然“办法”规定当物估价由双方当事人协商，但实际上多由典当行自行确定。由于用户一般急需资金，低典价也都接受。在这种情况下，有的企业要求“找贴”，也就是要回典价与实际价值的差额，但典当行却以合同未规定不允。有的企业在当期内想转让当物所有权即“别卖”，得款以赎当，典当行也百般阻挠。有些物品，典押人不需要，但却受到典当行的青睐。而且，典押人又缺资金，所以典物在典当期间卖给典当行的情况较多。（陈开欣著：《典当知识入门》，中国政法大学出版社1993年版， 第60页。）因此有必要在立法中考虑建立典当物的公估找贴和别卖制度以解决此类问题。
四是死当物的处理方法不当。如果按营业质的法律特征来讲，死当物应当归典当行所有。但“办法”规定三万元以上的当物仅能获得拍卖当物中的贷款本息，剩余部分仍退还当户。这个规定使其丧失了营业质的性质，类同于一般的质押贷款，也使典当行的获利机会更小，影响其积极性。既不同于传统的典当，也与实践中的做法相悖。
另外，对三万元以上的死当物一律公开拍卖在现实中操作起来十分困难，许多典当行与拍卖行联系不便，而且现阶段有关公开拍卖的规定也亟待完善。这不仅使交易成本增加，也由于死当物不能及时处理使资金受到占压。
五是对典当物灭失的风险责任规定的不合理。“办法”规定：遇有不可抗力导致质押当物损毁的，典当行不承担赔偿责任。我认为这样加大了借款人的责任，而减轻了典当行的责任。因为典当物在典当行手中，典当行的责任应大于借款人的责任，这样才能使典当行更注意其保管义务。而且“办法”规定了要为当物购买保险，如得到保险公司的保险金，典当企业的利益就能够得到补偿。
六是对典当价格未做一些限制性规定。在实践中，由于借款人大多急需资金，相对典当行来讲属于弱者，典当行往往乘机故意狠狠的压低价格。“虫吃鼠咬，光板没毛，破棉袄一件”的现象依然会发生，故现行办法规定当物价格由当事人自由协商，虽然充分体现了契约自由，但却有可能导致显失公平。比如房产这种高价值物品，当价过低的话，当事人万一不能按期赎当，肯定引发纠纷，也可能造成借款人无家可归。
（五）法律责任规定得太轻。
如果说对典当行的事前监管过严的话，那么对其事后监管却是软弱乏力的。对其违规经营的罚款最高限额才三万元，有些违法责任仅仅能处以1000元以下罚款，这相对于其放高利贷等违规经营所获利益相比，太不具有威慑力。
四、进一步完善典当融资法律环境和相关立法的建议
（一）在立法体系和监管体制上，进一步完善担保法规，使典当行业立法有更好的上位法基础。在适当的时候，制定一部比较系统、完备的《典当法》。进一步明确各部门监管职责，以避免管理矛盾。今后的方向是把监管的职责逐步下放给典当行业协会，实现以自我约束、管理为主，行政管理为辅的监管体制。
要完善对典当业的监管，现在还急需制定以下三类政策文件：一是有关行业发展的基础类文件，如典当行财务会计制度、典当行业统计制度等；二是有关行业管理类文件，如季报制度、典当行经营情况考核评价制度、典当行审批工作规程、典当行停业及清算办法等；三是有关企业管理类文件，如加强典当从业人员培训工作的规定、搞好典当行管理信息化工作的规定等。（邱宗跃：《广西典当业存在的问题与对策》，载《广西经贸》2003年第6期。）制定相关实施细则和配套规定。因为相关制度的完善，需要实际操作层面的连动，而最终来自基层操作的配合至为关键。盼望监管部门允许典当行可以和银行一样办理房地产典当他项权利证，允许典当行能随时查询商品房销售登记档案和记录，允许将房地产典当的他项权利证作为贷款担保向银行融资。能够出台细则使典当行可以顺利进入房地产市场（于建惠：《房地产典当融资的新机遇》，载《西部论丛》。）。
（二）进一步放宽市场准入。
无论从发展需要上看还是从我国人口规模上看典当行都是偏少的，在目前融资渠道偏窄的情况下典当行作为民间融资机构和融资手段的作用未能真正地发挥出来，特别是对中小企业融资还有很大潜力。入世后我国又将面临外资典当行进入的压力，应加快典当行发展的步伐适当放宽典当行准入的行政控制，建立一个布局合理、辐射面广的典当行业经营网络以满足社会对典当融资的需求。同时要尽快制定外资进入的管理办法以适应对外资典当行的进入进行管理的需求。（谢丽：《外国典当考察报告》，载《中国经贸导刊》2003年第3期。）
（三）进一步拓展典当行的经营范围。
（四）进一步完善对典当业务规则的规定。
对典当主体资格作出规定。例如香港《当押业条列》中即规定：“年龄不足17岁的人来典当财物时，当铺不得收当”。按我国民法相关规定，定为18岁较为相宜。
在立法中考虑建立典当物的公估找贴和别卖制度。规定在典当关系存续期内，典押人表示让与其典物的所有权给典当行，典当行又愿意接受的，典当行须按时找贴，以取得对典物的所有权。所谓找贴，是指典押人与典当行之间，按典物的原典价抵销典物出卖时的实际价金后，由典当行支付其差额，以取得典物所有权的买卖行为。（陈开欣著：《典当知识入门》，中国政法大学出版社1993版，第60页。）
完善对死当物的处理规则。回归传统的营业质特征，规定死当物归典当行所有。而且实践中大部分典当行也是这样做的。这样典当行的利益能够得到保证，而通过找贴和别卖制度，也能维护了借款人的利益。
重新规定典当物灭失的风险责任。规定典当物如因不可抗力或意外事故而灭失或损坏的，典当企业一般并无过错。如果借款人要求赎回典当物，典当物还有标号可辨认的，可由典当企业放赎典当物，并以当票上记载的典当物估价的60％向借款人赔偿；如不能放赎的，则应从当票上记载的当物估价金额向借款人赔偿。这样做是因为典当物投了保险，其利益可以得到补偿。
对典价做出幅度规定。为防止显失公平可考虑规定一个幅度，比如贵重物品80%，普通物品65%，滞销物品50%，当事人可协商在这个比例内浮动15%.
（五）加重典当行违规经营的法律责任，对高利贷和非法揽储等违法行为给予重罚。
结语
通过以上论述可见现在阻碍典当行发展的主要问题是法律监管过严了。究其原因无非是为控制其经营风险。但典当行不像其他金融机构资产大部分是以负债形式获得的，属于“别人的钱”，所以其风险较大，出现问题后，容易对社会产生危害；典当行的资产主要是自有资金，出现问题后，受损的是典当行本身和其投资者，因此其本身就会更加自觉地去控制风险。所以笔者认为应适当放宽对典当行的限制，以进一步发挥其融资作用。典当相关立法也存在一些漏洞或规定得不够详尽的地方，仍需进一步完善。