论请求权的性质与体系（上）
前言：问题的提出与思考进路
关于物权请求权问题争论的焦点是：我国未来的民法典是否应当规定物权请求权制度。笔者主张不规定物权请求权，而以侵权责任形式对物权加以保护，因为民法通则已经将返还原物、妨害排除和妨害防止作为民事责任形式规定，在民法典中继续作为民事责任形式规定，不仅可以使民法典体系达到和谐一致，而且在实践上也有优越性。关于侵权行为问题争论的焦点是：未来我国民法典是否应当继受传统民法上侵权之债的概念和体系。笔者认为不必继受，因为随着民事权利特别是人格权的发展，侵害民事权利的方式也增多了，与之相适应的是需要增加侵权责任形式。在民法典上规定了多种侵权责任形式之后，侵权行为之债就容纳不了多种侵权责任形式，应当将传统的侵权行为之债变革为侵权责任。这一思路并不是否定德国民法典体现的请求权理论。请求权理论是科学的，值得我们借鉴，但不必照搬德国民法典的请求权体系，而应在继受的基础上加以发展和变革。
本文的基本观点是：民法典中不规定物权请求权，新的请求权体系区分原权利的请求权与救济权的请求权。属于原权利的请求权是基于债权产生的请求权，即债权请求权。属于救济权的请求权基本有两类：一类是基于违反债的责任而产生的救济权的请求权，即债权的救济权请求权，另一类是基于侵权责任而产生的救济权的请求权，即物权和人格权等绝对权的救济权请求权。债权请求权和债权的救济权请求权反映在民法典债权编中，绝对权的救济权请求权反映在民法典的侵权行为编中，加上总则编的有关规定，构成未来我国民法典的请求权体系。
建立新的请求权体系不仅涉及物权编和债权编的结构，而且是关系到民法典体系的全局性问题，其中不可避免的会涉及到传统民法中的有关概念和理论问题。在争论过程中遇到的主要问题有三：问题之一是，物权请求权的性质是什么？有学者认为物权请求权的性质是债权，这就涉及到请求权和债权有无区别？要讲清物权请求权的性质和债权与请求权的区别，必须搞清楚基础权利和请求权的区别。问题之二是，《民法通则》所规定的恢复名誉、赔礼道歉等侵权责任形式是否构成债？这就需要对债的内涵进行反思？笔者主张债仅以具有经济价值的给付为限。这种观点如能成立，那么债与侵权责任的划分就清楚了。所以，对债的内涵进行深刻反思，非常必要。问题之三是，是否应在民法典中设债权编。从请求权体系上看，这个问题的重要性在于如果不设债权编，民法典中的请求权体系的根基就不存在了。
本文的中心是论述在未来我国民法典中建立新的请求权体系，要讲清楚这个问题，需要结合德国民法典中的请求权体系讲，也需要结合争论较大的上述三个问题作分析。由于本文的篇幅较长，直接涉及的问题较多，因此首先需要说明本文所写四个问题之间的理论与逻辑的联系。本文的第一个问题“债权与请求权不存在实质上的区别吗？”是分析债权与请求权的区别，以明确基础权利和请求权的关系，这是分析各种请求权性质的基础，也是在民法典中不规定物权请求权的理论根据之一。第二个问题“债权请求权的性质与体系”，中心是讲债权请求权可分为原权利的请求权和救济权的请求权，同时用了较多的篇幅讲了债的内涵应以具有经济价值的给付为限，这是变侵权行为之债为侵权责任，从而在民法典中建立基于民事责任而产生的救济权的请求权体系的理论根据。从民事权利的分类看，物权属于支配权，债权属于请求权，新的请求权体系包括原权利的请求权和救济权的请求权，债权既有原权利的请求权，又有救济权的请求权，而物权请求权只有救济权的请求权，没有原权利的请求权，讲清了债权请求权和债权的救济权请求权的原理，物权请求权的性质就好讲了。讲清了前两个问题，就同时为第三个问题奠定了基础。第三个问题是 “物权请求权的性质与体系”，中心是讲变物权请求权为侵权责任的必要性，这是在民法典中建立基于民事责任而产生的救济权的请求权体系的另一个理论根据。第四个问题是“请求权新体系的构建”，在这个问题中首先概括阐明了建立新的请求权体系的根据，接着讲新的请求权体系体现在民法典的债权编、侵权行为编和总则编中。由于有学者反对在民法典中设债权编，而且在2002年12月全国人大常委会审议的《中华人民共和国民法典（草案）》也未设债权编，因此在这个问题中较为详细地阐述了设债权编必要性。
德国民法典的体系严谨，如果既要继受德国民法典的请求权体系，又要对其进行变革，可谓“牵一发而动全身”，但不是不可牵，不能动。本文提出在未来我国民法典中应建立新的请求权体系，同时对与其直接关联的债的概念及其内涵从另一个视角作了研究，提出了个人的见解，愿与同仁共商榷。
一、债权与请求权不存在实质上的区别吗？
-基础权利与请求权
（一）债权请求权是实现债权的法律手段
“请求权”（Anspruch）这个概念不是早已存在，而是近代民法理论发展的产物。在罗马法上没有请求权的概念，法国民法典继受罗马法的体系，也没有请求权的概念。请求权的概念是德国法学家温德沙伊德（有译为温德赛，即Windscheid）所创，是由罗马法上的“诉”（Actio）发展出来的概念，为法学上一项重大贡献。过去人们不知道在诉权之外，有私人之间的请求权，温德沙伊德认为于诉权（公权）之外，尚有实体法上的请求权（私权），认为实体法上的请求权在先，诉权在后。[3]德国民法典采纳了温德沙伊德（温德赛）的请求权理论，在民法典中首创请求权，这在理论上和实践上均具进步意义。
严格地说，债权与请求权有本质的区别。有学者指出：“请求权系权利之表现，而非与权利同其内容也。”[9] “请求权乃权利之表现，而非与权利同属一物。”[10]通常说债权是请求权，这是从民事权利的分类上讲的，债权不等于请求权，债权与请求权是两个不同的概念。债权与请求权不是合为一体而同时存在，其表现在诸多方面：债权成立后，履行期到来之前，债权已经存在，但债权人还不能行使其请求权，当履行期到来时，债权人才能行使请求权，此其一。其二，在即时清结的交易中，债的发生、履行和消灭的时间几乎是同时的。例如一手交钱，一手交货的现实买卖，当事人双方都没有必要行使请求权。其三，在同一个债的关系中，可能包括几个不同的请求权。例如，在租赁之债中，有返还租赁物请求权外，还有租金给付请求权；在金钱借贷之债中，有清偿原本的请求权，还可能有给付利息的请求权。其四，诉讼时效期满后，请求权消灭了，债权并未消灭，债务人仍为给付的，不得以不知时效为理由，请求返还。其五，就请求权而言，除债权请求权外，还有物权请求权等。[11]
根据请求权是权利的表现的观点，债权请求权是债权的表现；确切地说，债权请求权是实现债权的法律手段。
（二）债权是债权请求权的基础权利
根据请求权是权利的表现的观点，可以说请求权所由产生的权利是基础权利，债权则是债权请求权的基础权利。“请求权系由基础权利（如物权、债权等）而发生，必先有基础权利之存在，而后始有请求权之可言。”[12]
在债权的上述权能中，给付受领权是债权的核心，而债权请求权仅仅是债权的一项权能，是债权的一种表现。债权人行使债权请求权时，如果债务人不为给付，债权就不能实现，因此，给付请求权不是债权的核心，给付受领权才是债权的核心。虽然从基于民事权利的作用分类上看，债权属于请求权，但是从这个分类角度给债权下定义，强调债权是请求权，没有反映债权的本质。经过反复思考，笔者认为应当从债权的核心权能（给付受领权）的角度给债权下定义。后来查阅民法文献时发现，李宜琛先生早就从这个角度给债权下了定义：“债权云者，其权利人有受领相对人所为之一定给付之权利也。”[14]简而言之，债权是债权人受领债务人给付的权利。对债权的概念这样定义，其意义有四：一是抓住了债权的本质。二是把债权与请求权区别开了。三是把基础权利与其请求权区别开了。四是明确基础权利与请求权的关系，对于把握与变革民法典中的请求权体系有重要意义。
当然，从给付受领权的角度给债权下定义，也并非绝对周延，例如，对于不作为债务无须受领；为第三人利益订立的合同的受领人是第三人。但是，从给付受领权的角度给债权下定义，比从请求权的角度下定义更为准确，而且这样的定义并不否认请求权大量体现在债权之中的事实，为了突出债权不同于物权（支配权）的特征，仍然需要强调债权属于请求权的特点，民法中的债权请求权体系仍然存在。
综上所述，从学理上讲，债权是债权人受领债务人给付的权利，债权是债权请求权的基础权利。关于债权如何定义不是法律条文必须规定的问题，事实上就世界上有代表性的民法典看，没有正式对债权作定义式规定的，本文主张从给付受领权角度下定义，主要是为了将债权和请求权的概念区分开，将基础权利和请求权区分开。
二、债权请求权的性质与体系
-原权利的请求权与救济权的请求权
以权利相互之间的关系为标准，民事权利可分为原权（又称原权利）与救济权。 “因权利之侵害而生之原状回复请求权及损害填补之请求权谓之为救济权；与救济权相对待之原
来之权利则谓之为原权。“[15]请求权可分为原权利的请求权和救济权的请求权。为什么救济权之上又会发生请求权？”盖救济权系因原权之侵害而发生，以原权之缺损为前提，故救济权每为原权之变形，且多为请求权焉。“[16]有学者说：”损害赔偿请求权，与原权利之性质，原属相同，故此之损害赔偿请求权，应认为原债权之继续，惟在形态上有所变更而已。“[17]换言之，救济权是原权利的继续，因此救济权还需要通过请求权实现。但是，从民事权利、民事义务、民事责任的关系上看，救济权与原权利的性质是不同的，救济权是基于他人违反民事义务或侵害民事权利而产生的权利，其实质是权利人请求相对人承担民事责任。
债权请求权也可分为原权利的请求权和救济权的请求权。德国民法典中的债权的请求体系是：违反债的后果不是直接产生救济权，而是再次产生债（损害赔偿之债），违反损害赔偿之债时，才产生救济权。这种从债到债的模式，在理论体系上能自圆其说，在实践上的优点是国家较少介入私权，能体现私法自治原则。但是在现代，随着人格权和知识产权形态的不断发展，民事责任形式需要增多，在这种情况下，如果仍然按照损害赔偿之债的途径，将消除影响、恢复名誉和赔礼道歉等多种民事责任形式，作为债的发生原因，纳入债的组成部分，就有问题，因为这些民事责任形式，不仅与债权的原权利的性质不同，而且与损害赔偿之债的性质也不同，前者没有经济价值，后者有经济价值。这个问题直接涉及到债的内涵是否应当以有经济价值的给付为限，直接关系侵权责任在民法典中的地位和体系问题，因此有必要对债的内涵进行反思。以下从债的发展史和构成债的内在统一性两个方面，分三个问题作简要的考察和分析。
（一）债的内涵及其请求权
1、关于债的内涵的历史考察
关于债的内涵，从债法的起源看可以追溯到罗马法。查士丁尼的《法学总论-法学阶梯》的第13篇开宗明义地说；“现在谈债务。债是法律关系，基于这种关系，我们受到约束而必须依照我们国家的法律给付某物的义务。”在这段话的注解中说：“债的标的最后归结为债务人应提供的物，但是它的直接标的不是物本身，而是给予、作为或不作为等。给予（dare）指移转所有权，作为（facere）包括不作为在内，给付（praestare）指提交一物，供人使用，如租赁；有时泛指债务履行而言。”[18]罗马法上的物，以有无形体为标准，分为有形体物和无形体物。“按其性质能被触觉到的东西是有形体物，例如土地、奴隶、衣服、金银以及无数其他东西。……不能被触觉到的东西是无形体物，这些物是由权利组成的，例如遗产继承权、用益权、使用权、用不论何种方式缔结的债权等。”[19]在罗马法上债务的发生根据有契约的债、准契约的债、不法行为的债和准不法行为的债。
早期罗马法上侵权的后果是刑事责任与民事责任不分，后来才逐渐由同态复仇到罚金，由罚金到损害赔偿之债。“最后必须指出，关于一切侵害，被害人可以提起刑事诉讼，也可以提起民事诉讼。在民事诉讼中，应根据以上所述估计一个数额，对行为人处以罚金”。[21]对于准侵权行为，也是处以罚金。正如彭梵得所说：“法律规定首先应当支付
从上述《法学总论》中对债所下的定义和注解中，应理解为“给付”是指物包括其他具有经济价值的给付，而不包括不能用价值估算者。“依罗马学者之理论，债之标的，可分为下列三种：（一）[dare（交付）]即各种物权之移转交付是也；（二）[facere（作为）]即交付以外之其他积极行为也；（三）[praestare（供给）]即[交付]与[作为]两项以外之给付也，如关于损害赔偿之给付等属之。”[24] “因为罗马民事诉讼均以金钱赔偿作为制裁，故债的给付要以有财产价值的为限。”[25]以上说明，罗马法将债的标的统一在以有经济价值的给付上。
早在古代罗马奴隶制时期，就建立了比较完备的债的制度，经济根源就在于当时罗马已经建立起比较发达的简单商品经济。马克思曾经说过：“债权人或债务人的身份……是从简单商品流通中产生的。”[26]从债的发展史看，债的关系后于物权关系而发达，关键在于商品经济的发展。“迨至相似的共同生活，进于分业的共同生活，人各就其直接所生产支配之物资，益觉经济上有有无相通之必要，从而产生各种交易习惯与原则。与此，法的债权观念，遂以确立。盖以一方对他方请求一定给付，若不认为一种权利，则信用经济制度无从树立”。[27]
从构成债的内在统一性看，其统一性也统一在有经济价值的给付上。构成债的内在统一性是什么？各国民法典的体系虽然不同，但是，债的发生原因主要是契约、无因管理、不当得利和侵权行为四项。王泽鉴先生对债的结构有精辟的论述。他说：“关于契约、无因管理、不当得利、及侵权行为的指导原则、社会功能以及构成要件各有不同，不足以作为共同构成因素。其构成债之内在统一性的，乃其法律效果的相同性。易言之，即上述各种法律事实，在形式上均产生相同的法律效果：一方当事人得向他方当事人请求特定行为（给付）。此种特定人之间的请求特定行为的法律关系，是为债之关系（债务关系、Schuldverh？ltnis）。”[28]王泽鉴先生对于债的结构的这个概括，为我们研究债的内涵和外延提供很好的思路。要保持债的科学性，必须保持构成债的内在统一性。这里说的“特定行为”的范围需要有一定限制，否则，债的内在统一性就会遭到破坏。
2、恢复名誉不属于债的范畴[29]
近现代民法将债的范围拓宽了，对此可以从民国时期的民法典第199条的立法理由得到说明。该条立法理由说：“仅按债权者，即得向债务人请求作为或不作为之相对权，其作为或不作为，实为债之标的，故总称为给付。至给付须有财产价格与否，古来议论不一，本条规定，虽无财产价格之给付，亦得为债之标的，与实际上方为赅括。”德国民法典没有关于侵害名誉权的规定，我国民国时期的民法典规定，名誉被侵害，受害人虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额，并得请求为恢复名誉之适当处分（第195条），该条规定在侵权行为之中，从立法体例上看，属于侵权损害赔偿之债的组成部分。
近代学者在学理上也将债的范围拓宽了，有学者认为恢复名誉（民法通则称“恢复名誉”，民国时期的民法典称“回复名誉”）是债。以下是王泽鉴先生针对台湾一个案例的分析。“回复名誉之适当处分。第195条第1项规定，其名誉被侵害者，并得请求为回复名誉之适当处分，如登报道歉启事。原审及终审法院均认为此项请求权系非以金钱为赔偿的请求权，因与人身攸关，具有专属性，纵经承认或已起诉，因其性质仍属人格权，不得让与或继承。惟必须特别指出的是，登报道歉启事系回复名誉的适当处分，对于保护名誉权至为重要。依上揭实务上见解，此项救济方法却最受限制，被害人处于诉讼中死亡时，其名誉却难依适当处分予以回复。鉴于此项请求权的专属性已因起诉而解除，其内容不以金额为赔偿标的，但性质上仍属债权，应从宽解释，得由其继承人行使之，期能适当回复被害人的名誉，维持人的尊严。”[30]从这里可以看出，对本案处理的理论观点不同。原审法院和终审法院均认为回复名誉之适当处分，与人身攸关，具有专属性，属人格权，不得让与或继承。王泽鉴先生主张可以继承的理由有二：一是回复名誉之适当处分，其性质属于债权，二是从宽解释民法典第195条第1项，被害人在诉讼中死亡，其继承人可以行使诉权，期能适当回复被害人的名誉。
上述分歧有两个法律问题，一个问题是回复名誉的权利是否属于债权，对此原审法院和终审法院没有明确表示，王泽鉴先生作了明确肯定的解释。第二个问题是继承人请求保护死者名誉的性质是什么。学者对第二个问题的认识不同，而且与本文无关，故本文不作论述，以下仅就第一个问题表示笔者的看法。按照对债的传统解释，回复名誉也是债的关系，因为回复名誉也是“一方当事人得向他方当事人请求特定行为（给付）”。但是，从醇化债的内在统一性角度来看，不应将恢复名誉视为债的关系。
从立法体例看，民法典与单行法及判例法不同，其优点就在于民法典有高度概括性的概念与严谨的体系。债法被称为民法关系的核心，债编总则（有称通则）被称为“债法理论之总汇”[31].债法将契约、无因管理、不当得利等不同的关系统一在债编之中，就体现在体系严谨的债编总则之中。债编总则是债编分则的一般性规定，有了总则可以简化条文，避免重复。如果民法典中不设债编总则，债编就成为不同性质的法律关系的汇编，也就无所谓债的关系法了。因此，债编总则应当是能适用于分则的共同性问题的规定，分则的内涵及范围应当与总则相呼应，才能体现债的结构的统一性，如果分则的范围超出了总则，不能适用总则的规定，就破坏了债的内在统一性。
如果把恢复名誉作为侵权行为之债的组成部分，则与债的结构的内在统一性相矛盾，很难说恢复名誉是损害赔偿之债。所谓损害赔偿，通常是指财产受到损害时予以赔偿。名誉受到侵害时，可请求慰抚金（精神损害赔偿），即金钱赔偿。名誉受到侵害，不是单纯用金钱赔偿解决