试论ＣＡＦＴＡ的报复制度(1)论文
摘 要：报复制度是CATFA(中国-东盟自由贸易区)争端解决机制的重要组成部分，是确保仲裁庭建议和裁决得以执行和争端解决机制有效运行的关键所在。通过对WTO与CAFTA两者的报复制度进行比较分析，指出了CATFA报复制度在监督程序、报复水平的确定标准等方面存在不足，并提出了相关的改进建议。
论文关键词：CAFTA；DSU；报复制度 2002年11月，中国、东盟签署了《中国与东盟全面经济合作框架协议》，正式启动了建立中国-东盟自由贸易区（CAFTA）的进程。2011年11月，在老挝举行的第8次中国与东盟领导人会议上，双方签署了《中国与东盟全面经济合作框架协议的货物贸易协议》和《中国与东盟全面经济合作框架协议的争端解决机制协议》（以下简称《争端解决机制协议》）。
从《争端解决机制协议》的签署时间可以看出CAFTA成员对争端解决机制的重视，因为“国际条约的履行顺利与否，取决于其争端解决机制的成功。”而报复措施作为争端解决机制中解决争端的最后手段，是仲裁庭建议和裁决能够得到切实履行的保障。
1 WTO报复制度与CAFTA报复制度的比较 无论在WTO的《关于争端解决规则和程序的谅解》（DSU）还是CAFTA的《争端解决机制协议》中，均没有出现“报复”（retaliation）一词，DSU使用的是“suspension of concessions or other obligations”这样的表述，而《争端解决机制协议》使用的是“suspension of concessions or benefits”，二者均可以翻译为“中止减让或其他义务”。在DSU中，“中止减让”是指中止关税减让，其意味着胜诉方对败诉方不再承担关税减让的义务，可以单方面提高败诉方产品的进口关税，损害其贸易利益，以迫使其执行裁决，履行协议义务。
“其他义务”是指关税减让以外的有关市场准入(尤其是在服务贸易)方面的义务和知识产权保护方面的义务，中止此类义务就意味着报复方不再承担这些方面的承诺，可以实施市场准入方面的限制或降低对知识产权的保护标准。从实质上看，中止减让或其他义务就是报复。
下文通过报复措施的申请前提、报复措施的水平、报复措施的范围、报复措施申请的批准、报复措施的终止这几方面，对WTO与CAFTA的报复制度进行比较。 1.1 报复措施的申请前提 根据DSU第22条第2款的规定，申请实施报复要满足下列前提条件：只有败诉方在依DSU第21条第3款确定的合理期限内未履行DSB的建议或裁决，而且在该合理期限届满后20天内争议双方未能就补偿安排达成协议的情况下，胜诉方才可以请求DSB授权其对败诉方进行报复。
同时DSU第21条第5款规定，如果双方对合理期限内是否存在执行建议和裁决的措施或此类措施是否与适用协定相一致存在争议，则此争议也应通过争端解决程序加以决定。但对于胜诉方在申请报复措施时，是否必须经过该程序，DSU没有作出明确规定。
而从CAFTA的《争端解决机制协议》第13条第1款以及第3款的规定也可以看出，胜诉方只能在仲裁庭的建议和裁决未在合理期限内得到执行，而且在申诉方就补偿安排提出磋商请求之日起20日内双方不能达成相互满意的补偿协议的情况下，才能申请报复措施。同时根据《争端解决机制协议》第12条第2款及第3款的要求，若双方对合理期限不能达成一致意见，或者双方就合理期限内是否存在执行建议和裁决的措施或此类措施是否与框架协定相一致存在争议，该争议应提交原仲裁庭（只要情况允许）进行裁决。
而该程序是否为胜诉方申请报复措施的必经程序，《争端解决机制协议》也没有作出明确规定。 1.2 报复措施的水平 根据DSU的要求，胜诉方在申请报复措施时必须列明报复的具体水平，并且该水平要与败诉方违规措施引起的利益丧失或减损相当，而DSB对此不进行实质审查。
而根据DSU第22条第6款的规定，败诉方可以就胜诉方提议的报复水平因违背与丧失或减损的水平相当的原则而提出异议。 而根据《争端解决机制协议》第13条第3款的规定，报复水平是由仲裁庭决定的，同时仲裁庭在决定报复水平时应遵循“适当”原则（the appropriate level）。
1.3 报复措施的范围 DSU的报复措施包括：同一协定同一部门的一般性报复（又称平行报复）、同一协定项下跨部门的交叉报复（又称跨部门报复）及跨协定的交叉报复（又称跨协定报复）。其中，跨部门报复是胜诉方在同一部门报复“不可行或无效”的情况下作出的，而夸协定报复则是在跨部门报复“并不可行或无效”且“情形严重”的时候采取的措施。
根据《争端解决机制协议》第13条第5款的规定，申诉方应首先谋求中止受到被仲裁庭认定与框架协定不一致或造成利益丧失或损害的措施或其他情形影响的相同部门下的减让或利益，此乃所谓的“平行报复”；如果申诉方认为在同一部门下中止减让或利益不可行或没有效果，则可中止其他部门的减让或利益，即允许跨部门实施“交叉报复”，以确保报复的可行性和效果。与DSU相比，《争端解决机制协议》并没有规定跨协定的“交叉报复”。
1.4 对报复措施申请的批准 DSU第22条第6款规定，一旦胜诉方提出报复申请，DSB应在败诉方执行裁决的合理期限届满后30天内，同意胜诉方进行报复，除非DSB以共识决定拒绝该请求。胜诉方不得未经DSB批准自行其是，单方面采取报复措施，否则，胜诉方将被认为违反DSU项下的义务。
《争端解决机制协议》并没有明确规定胜诉方采取报复措施须经仲裁庭授权，但该协议第13条第3款规定，申诉方实施报复之前，应当请求仲裁庭决定报复的适当水平。同时，在争端双方就在合理期限内是否存在执行建议和裁决的措施或此类措施是否与框架协定相一致存在争议的情况下，是由原仲裁庭对此作出认定。
由此可见，胜诉方能否采取报复措施很大程度上取决于仲裁庭的裁决，这有效地防止了申诉方单方面采取报复措施的情形出现。 1.5 报复措施的终止 DSU第22条第8款强调，一旦败诉方已经纠正其违规措施，或者败诉方提出了解决利益丧失或减损的方法，或者双方达成了相互满意的其他解决办法，报复措施即应终止实施。
《争端解决机制协议》的规定与此相似。 2 CAFTA报复制度的不足 从上文对WTO与CAFTA报复制度的比较，我们可以看到CAFTA《争端解决机制协议》中的报复制度存在以下几方面的不足： 2.1 交叉报复易被滥用 《争端解决机制协议》第13条第5款b项规定，只要申诉方认为在同一部门报复不可行或者无效果，它就可以实施交叉报复措施。
这实际上赋予了申诉方单方面实施交叉报复的权利。交叉报复作为比平行报复更为严厉的措施，其对被申诉方的利益影响更大，但被申诉方对此却没有提出异议的权利。
2.2 报复措施缺乏监督程序 对于报复措施的实施，《争端解决机制协议》并没有规定相应的监督程序，虽然协议中对终止报复措施的情形作了规定，但却没有有关认定方面的规则。如果被申诉方认为申诉方的报复措施超出了仲裁庭规定的适当水平，或者其认为终止的情形已出现，他只能通过新的争端解决程序寻求纠正，这样既浪费时间，又不利于争议的及时解决。
2.3 报复水平的确定缺乏明确的标准 《争端解决机制协议》只规定由仲裁庭作出“适当”的报复水平，但何为“适当”，则没有明确的标准。从实践中看，要确定报复水平的具体标准是十分困难得。
即使是DSU中的“报复水平应与丧失或减损的水平相当”的标准，在实践中也只是起到指导性的作用。 但有一点是必须明确的，即报复是补偿性质还是惩罚性质。
补偿性报复仅以弥补申诉方遭受的利益丧失或损害为目的，DSU中的“相当”原则就属于此类。惩罚性报复则将报复作为对被申诉方不履行建议和裁决的惩罚手段，报复水平明显高于利益丧失或损害程度。
《争端解决机制协议》中的“适当”标准至少应在补偿性和惩罚性之间作出一个明确的选择。 3 对CAFTA报复制度的建议 基于上述对CAFTA报复制度的不足的分析，并借鉴WTO报复制度的立法经验，笔者认为可以从以下几方面进行改进： 3.1 建立报复异议程序 根据DSU对被申诉方异议权的规定，若申诉方的交叉报复是在没有考虑同一部门或者同一协定下报复的可行性和有效性的基础上作出，或者没有考虑提议这些报复的合理性和必要性的情况下，被申诉方有权提出异议。
故笔者建议CAFTA也应建立被申诉方的报复异议程序，以平衡申诉方和被申诉方双方的利益。 3.2 建立报复措施的监督程序 根据DSU的规定，在实施报复期间，只要败诉方未履行裁决使某项措施符合有关协议，就应当适用监督程序进行监督，直至裁决被履行，即达到目的为止，所以整个报复实施过程都将置于DSB的监督之下。
该监督程序虽然主要目的是用来迫使被报复方履行裁决，但具有防止滥用报复的实际效果。因为一旦通过该程序认定被报复方已经实际履行了裁决，报复就失去了继续进行的合法基础，就应当及时终止。
对此，笔者建议CAFTA设立一个常设争端解决机构，以对败诉方履行建议和裁决的情形以及报复措施的实施进行跟随监督。 3.3 引入货币补偿方式 一般认为，报复措施存在的固有缺陷：一方面，它明显的增加了贸易限制；另一方面，它容易导致申诉方和被申诉方两败俱伤，特别是报复措施是在强国和弱国之间发生的时候，那无论弱国是申诉方还是被申诉方，它都很难承受报复给它带来的损失。
针对报复措施这种固有的缺陷，有学者提出以货币补偿的方式替代报复措施。原因在于：
（1）它不会对贸易产生限制；
（2）它有助于矫正违约对受影响成员方及其私人经济体造成的利益损害；
（3）它不会对违约成员国内无辜的产业部门造成竞争负担；
（4）它符合一般国际法。 必须注意的是，为了防止经济实力较强的国家以货币补偿为代价来换取违反条约，因此应确立货币补偿的选择性，即申诉方有权决定是否同意违反条约一方提出的货币补偿。
另外，对于货币补偿能否取代报复措施的问题，笔者认为不宜把货币补偿作为申诉方可以援用的最后手段，因为补偿需要由败诉的有关成员来做出，这不在申诉方的控制范围之内，而报复则不同，申诉方可以在仲裁庭授权后主动提高关税、限制或禁止市场准入等，不需要败诉的有关成员参与就可以实施。