浅析“征收”在《多边投资担保机构公约》中的扩大解释

一、条约的解释规则

条约的解释都必须遵守一定的规则。《维也纳条约法公约》第31 条就条约解释的规则做了规定。由于《维也纳条约法公约》是对国际习惯法的编纂，因此无论《多边投资担保机构公约》的缔约国是否是《条约法公约》的缔约方都必须遵守它。《条约法公约》第31 条解释之通则第1 款规定:条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之。一般认为这一规定依次包含了三种解释方法，即文义解释方法(依其用语所具有之通常意义)、系统解释方法(按其上下文)、目的解释方法(并参照条约之目的及宗旨)。这里仅作简要的介绍。

(一)文义解释方法

文义解释方法是指严格从文字、语法分析角度来确定法律条文的字面意义，而不考虑条文以外的其他任何因素的条约解释方法，它是条约解释过程中的首要解释方法。《多边投资担保机构公约》第11 条第2 款规定:征收包括东道国政府采取一定的措施，剥夺被保险人对其投资的所有权或控制权，但不限于政府为管理境内经济活动而采取的非歧视性措施。此处的措辞是包括但不限于，换言之，依据该条款本身是可以做扩大解释的。

(二)系统解释方法

从方法论角度，系统意味着用整体的、联系的观点看待和考察事物。具体而言，在运用系统解释方法阐述条约文本中的某一法律规范或法律概念时，应注意其与其他法律规范或概念的联系，以及它在整个法律的整体和上下文中的逻辑意义，由此作为阐明该法律规范或法律概念的含义的依据。系统解释方法要求在解释《多边投资担保机构公约》第11条第2 款时应考虑公约的其他条款。例如第3 款中规定的违约险，东道国政府出现违约的情况，一部分就在于因为采取了征收或类似的措施而使得合同中规定的义务不能履行。

(三)目的解释方法

目的解释方法是探求立法机关在制定法律时所希望达到的社会目的，据此来确认法律条文的具体涵义，并尽量体现条约有关目的与宗旨的解释方法。从《多边投资担保机构公约》的宗旨来看，它是支持外商投资的，更是出于对外商投资的保护而建立的，因而我们可以对第11 条做目的解释，使之扩展至东道国政府采取其他的产生了同征收类似效果的措施。综上，无论是出于对《维也纳条约法公约》第11 条第2款解释的不同认定，还是考虑到公约其他相关条款的规定，或者是从保护外资的角度出发，当前国际社会已越来越多地倾向于对征收外延理解的扩展。下面我们就从条约的扩大解释角度来理解公约中征收的含义。

二、公约对征收作出的扩大解释

扩大解释一词在国内法中早已有所体现，我国的宪法和刑法中均有关于扩大解释学说的规定。这两个领域关于扩大解释大都主张作出超出字面的解释，以此来适应社会情况的变化。国内的扩大解释多半是从主观的角度出发，主张是为当事人的利益着想和为满足社会的需求。而国际法领域的扩大解释却是采用客观的方法对相关的事项作出合理解释。国际法学者费奥勒(Fiore)在其《编纂的国际法》一书中就提出了三条有关扩大解释的规则:第一条:在原则上，适用解释法律的规则以对条约作扩张解释是不适当的;除未预见的场合外，须依从缔约各方的意思，并思考对作为该协定客体的该案可以适用的每一规定。第 二条:对于本身明白清楚的一个规定，进行类推而予以扩张解释是不适当的;这种规定实际上应被认为只适用于构成该条约主题的事项。规定不清楚、不精确，因而含糊时，可以引用类推。可以参考相同的缔约各方之间有关类似事项的另一条约的条款来消除含糊。第三条:任何倾向于限制缔约任何一方自由行使权利的规定，必须按最狭义的意义来了解，正如任何其他对个人普通法上的自由的损害一样，引起负担的规定也须按狭义了解，如果所用的词语并不明白表示该缔约方约许了担任或实行某种行为。

随着社会情况的变化、发展，在必要的情形下，无论是缔约方还是受理争议的法院或仲裁庭均可根据实际需要，对某些条款采取较为广义的解释。《多边投资担保机构公约》第11 条是关于承保险别的规定，其对征收及类似措施是这样定义的:东道国政府采取立法或行政措施，或懈怠行为，实际上剥夺了被保险人对其投资的所有权或控制权，或其应从该投资中得到的大量收益。但政府为管理其境内的经济活动而通常采取的普遍适用的非歧视性措施不在此列。考虑到国际法上允许在适当的、不偏袒某一缔约方的场合下，作出扩大解释，因而对征收及类似措施可以解释如下:首先，行为的主体是东道国政府，除指其中央政府外，还包括政府机构和地方政府，在担保合同中还可以扩展至事实上的政府。不但包括东道国政府本身的作为，而且，还包括东道国政府同意、授权、批准或指示的作为或不作为。中央政府为机构和地方政府，或对其同意、授权、批准或指示的行为负责是国际法所公认的。

风险行为仅仅指东道国立法上的行为，行政上的作为或不作为。一般学者均认为，这里列举的引起风险发生的行为只限于:第一，行政上的积极作为，例如，没收、查封外国投资者的财产;第二，行政上的消极不作为，例如拒绝警察保护，或有义务为某作为，但没有作为;第三，立法上的积极作为，例如，通过国有化法令，但不包括立法上消极的不作为。原因就在于，机构不能以东道国缺乏某些法律为理由，向东道国索赔。也不包括司法机关为行使其职权而采取的措施和独立的法院和仲裁庭在其管辖范围以内，作出判决和裁决的行为。此外，公约明文将政府为管理其境内的经济活动而通常采取的普遍适用的非歧视性措施排除在外。这类措施包括三个标准:第一，这类措施是政府通常采取的，而非专门针对外国投资者的;第二，这些措施是普遍适用的、非歧视性的;第三，采取这些措施的目的是为了管理其境内的经济活动，这类措施包括:税收、环境和劳动立法和保护公共安全的通常措施。但如果东道国政府采取了一系列这类措施，其积累的结果等同于征收，也被视为非商业风险。

其次，行为的客体，受保护的包括投资者对投资的所有权和控制权，还保护产生于投资的大量利益。投资者对投资的所有权与控制权，在股份式直接投资时，表现为取得利润的权利，控制和自由处分股份利益的权利;在非股份式直接投资时，表现为:要求企业按规定支付的请求权，将这一请求权转让给第三者的权利和参与投资项目管理的权利;大量利润指投资企业的基金和有形财产，投资项目的利润在非股份式直接投资中是指投资企业履行其对投资者义务的能力。由此看出，无论是学者还是MIGA 本身的业务细则都对征收做了较为宽泛的界定。而在国际实践中，征收的定义早已不是那么局限化，类似国有化、间接征收、管制征收等词语的出现，让征收变得越来越国际化。这里尤其要提到的就是间接征收和管制征收。《多边投资担保机构公约》现已对这两种征收形式给予了肯定。

由于这两个概念都是近几年国际投资领域新近发展而来的，它们不像直接征收那样具有明显的外部特征，更多地包含着一种渐进式的措施，手段也颇具多样性。间接征收是相对于直接征收而言的，东道国不是直接在物理上转移投资者对其投资财产的占有，而是指国家的有关措施干涉了投资者对其财产的占有、使用、处分、收益的权利，部分或在很大程度上剥夺了投资者对其投资的合理预期。间接征收的规定存在于各式各样的国际法律文件中，所采用的措辞虽各不相同，但所要表达的实质意义都是相同的。通过对比，我们不难发现那些所谓的与征收任何类似的其他措施、与征收效果相同的其他措施、其他任何具有征收同样效果或同样性质的措施均等同于间接征收。管制征收则是一些西方学者提出的概念。其实征收本身就是一种管制(regulation)，在20 世纪80 年代的经济理论和政策辩论中，管制这个术语就是指国家以经济管理的名义进行干预，而征收本质上也是对外国投资者投资的一种干预或控制。从文本来看，公约采纳了对征收作出扩大解释的做法，然而，实践中，大量有关投资争议的案例，均对征收作出了扩大解释，并在发展中不断予以更新和完善。

三、征收的扩大解释在国际实践中的运用

国际投资实践中，专门针对征收存在争议的案子较少，通常是一个案子涉及几个问题，其中之一便是征收。这里通过对近年来发生在投资领域的经典案例进行分析，以此进一步加深对征收扩大解释的理解。

(一) Metalclad Corporation v. Mexico 案

该案因一块位于墨西哥Guadalcazar 市的场地而起，该场地及其所有权于1993 年被其原始所有人，一个名为COTERIN 的公司(以下称C 公司) 卖给Metalclad 公司( 一家根据美国的德拉华州法律所设立的公司) 的子公司。经墨西哥联邦政府批准，C 公司自1990 年起在场地上经营一个废物转换站。1993 年，C 公司获得了建造废渣填埋点的三项批准，其中的两项批准是由墨西哥联邦政府环境部颁发的环境影响证明，该证明涉及废渣填埋点的建造及运营，第三项批准是由场地所在州州政府出具的土地使用证。同年，Metalclad 公司完成了对C 公司的收购。但就在Metalclad 公司准备投入建设处理厂的过程中，联邦州政府连同市政府接连发动了几场阻止处理厂运营的公众活动，并以缺少城市建设许可为由拒绝了Metalclad 公司的后续申请。最关键的墨西哥联邦政府环境部还颁布了一项生态法令，宣布划定一块保护稀有仙人掌的自然保护区，该自然保护区包括了废渣填埋点所在的区域。

换言之，该法令有效地、永久地( affectivelyand permanently)排除了填埋点的运营。仲裁庭在对征收进行解释时，采用了宽泛的解释方法。认为，征收不仅包括有利于东道国的公开的、蓄意的夺走财产，如直接剥夺或正式强迫转让权利，而且包括隐蔽的或附带的对财产使用的干涉。这种干涉具有使所有者丧失对全部或大部分财产的使用权或丧失对财产合理预期利益的效果，即使并非必然是为东道国带来明显的利益。仲裁庭认为墨西哥市政府有意地拒绝给予申请方公司合法经营其设施所要求的许可，认为这一行为超出了市政当局的职权，有效且非法地阻碍了请求人的垃圾掩埋业务，是一种相当于征收的行为，并裁决给予申请方以损害赔偿。在作出第一个征收裁决后，仲裁庭还发现，由联邦政府环境部颁布的生态法令具有永久阻止Metalclad 公司运营其废渣填埋点的效力，因此该法令的颁布永久性地阻止了Metalclad 公司希望通过运营废渣填埋点获得经济利益的预期，并且Metalclad公司在开始投资前也无法合理预见到该法令的颁布，因而州政府颁布法令的行为也被认定是一种征收的行为。

(二) Pope Talbot v. Canada 案

Pope Talbot 是一家设立于美国俄勒冈州的木材公司，在加拿大的英属哥伦比亚省拥有子公司，该子公司主要业务之一是将软木从加拿大出口到美国。基于1996 年美国与加拿大签订的《软木贸易协定》( US - Canada Agreement onTrade in Softwood Lumber，以下简称SLA)，加拿大对从本国四省(英属哥伦比亚、魁北克、安大略和阿尔伯塔) 出口到美国的免税木材实行配额限制制度。 Pope Talbot 发现自己在SLA 实施的头三年中，分配到的出口配额有了无法说明的减少。1999 年3 月，Pope Talbot 以加拿大政府的SLA 配额限制制度违反了NAFTA 第11 章为由提出了仲裁申请，主张加拿大政府的出口管制制度剥夺了其投资能力，割断了其产品与传统、天然市场的联系。

Pope Talbot 公司指控加拿大政府的行为构成了征收是基于两个理由:首先是依据美国与加拿大订立的软木材协议的初期施行;其次是因为可免费过境的软木材的出口量在持续不断地减少。在该案中，仲裁庭采用的是较为广义的解释，将征收扩大至渐进式征收之外以包括规制行为，同意Pope Talbot 公司进入美国市场的权利是受保护的财产权益，继而加拿大政府应对自己的行为负责。在Metalclad 案中，至关重要的是政府行为的效果( 无论其意图如何)，尤其要关注投资者是否遭受无法弥补的伤害以及投资者是否合理地依赖政府的陈述与保证。在Pope Talbot 公司案中，仲裁庭更重视政府措施对投资的干预程度。据此我们不得不承认征收领域习惯国际法的存在，尽管各国内部对构成征收行为的评判标准各有不同，但总的来说，习惯国际法还在继续发挥着它应有的作用，也由此引发了一些忧虑和争议。

四、结束语

对征收做出扩大解释是近年来国际投资领域呈现出的一个新特点。先前有关投资争议的案例表明，无论是投资者自身还是受理争议的法院或仲裁庭均对征收作出了扩大解释，且有不少已经得到了认可。尽管一些学者担忧扩大解释会超出习惯国际法中对征收的界定，但随着投资实践的发展，固有的解释势必要有所突破，但只要本着客观公正的原则对征收进行解释，相信《多边投资担保机构公约》最初设立时的宗旨就能够得到较好实现，即一方面促进东道国经济的发展，另一方面保护外国投资者的权益不受侵害。