浅析投资协定在自由贸易区内的直接适用问题
一、自由贸易试验区概述
自由贸易试验区，是指强调受海关治外法权保护，允许和鼓励外资设立跨国商业企业( 包括物流企业) 、金融机构具备以贸易为主并集中制造、物流、商业等多种功能的自由区。
( 一) 建立自由贸易实验区的市场原因
根据经济发展的一般规律，经济的发展需要生产要素资源在各个生产部门成一定比例的分配。经济学意义上国内市场和国外市场的界线必须被打破以实现资源自由流动，以发挥市场在资源配置中的决定性作用。上海自由贸易区即在区域经济协作加强的背景下应运而生。根据《中国( 上海) 自由贸易试验区总体方案》规定，上海自由贸易区旨在新形势下推进改革开放的重大举措，对加快政府职能转变、积极探索管理模式创新、促进贸易和投资便利化。其可以在小范围之内同利益冲突较小的国家达成货物、投资及服务贸易上的妥协和共赢，而不必与多方同时达成一致协议。换言之，即在一个更小的范围内，变两个市场为一个市场，变两地资源为一地资源。
( 二) 自由贸易试验区与相关概念的区别
第一，与自由贸易区的区别。自由贸易区指的贸易实体就彼此之间的货物贸易、服务贸易及投资作也的协定安排。而自由贸易园区是一国主权管辖范围内实行境内关外的园区，并在该区域内实行贸易自由、投资自由、金融自由等。第二，与保税区的区别。保税区是一种境内关内的海关监管的特殊区域，而自由贸易园区是境内关外的经济自由区。
二、国际条约在本国国内的适用
( 一) 国际条约的含义
狭义上，国际条约是指国家间、国家与国际组织相互间所缔结而以国际法为准之国际书面协定，不论用什么名称( 如条约、协定、公约、议定书) 一般来说，其可分为一般国际法和特殊国际法，其中特殊国际不能直接构成国际法的渊源，其包括有特殊习惯和双边条约; 事实上，只有一般习惯法规范和一般性多边造法条约才作为国际法的渊源而存在。广义上，国际条约亦应包含国家与地区之间所签订的规定相互之间权利义务且具有国际法上效力的协议。本文取广义上的国际条约概念，以适应区域性条约缔结的既成事实和未来发展趋势。
( 二) 国际条约在各国的适用
理论界对国际条约的法律属性有三种不同观点，一种认为国际条约不是国内法意义上的法律。首先，并没有行使统一立法权的超国家机构; 其次，司法上也没有拥有普遍性强制管辖权的国际法院; 最后，也没有统一执行国际条约法的世界性政府。第二种，则认为国际条约法有别于国内法的法律规范。三是，认为国际条约属于国内法律体系的一部分，只是在法的位阶高低上有不同看法。笔者认为第三种观点较为适宜。国际条约在国内的生效。各国基本上采用转变和纳入两者之一，前者指条约经立法机关制定相应的国内法后才能在法院被援引作为判案依据; 后者即一次性地在宪法性文件中把国际条约纳入本国的法律体系。
( 三) 国际条约在我国的适用
国际条约属于两个或两个以上独立的主权国家就各自的权利义务所达成的安排。国际条约具有国际法上的效力，违反国际条约规定的义务，缔约国需承受国际法上的责任。为善意履行条约所规定的义务，主权国家对需要转化成国内法的国际条约内容一般在国内的法律文件中，对国际条约在一国法律体系渊源中的地位、与国内法渊源的位阶问题以及不同性质国际条约可由法院直接作为判案依据作出规定。国际条约在我国领域内适用的三种方式。目前，在我国大致存在直接适用、间接适用及混合适用三种方式。第一，对条约的直接适用主要集中民商事经济领域，《民法通则》第一百四十二条规定了国际条约和国际惯例在涉及私人权益的民商事领域的直接适用的情况，而直接适用的的情形仅是在有限的范围内和严格的条件下才能够在中国直接适用 第二，间接适用，即通过国内立法将国际条约的内容转化为国内法内容以达到中国适用目的，WTO 协定在我国的适用即属此类。第三，混合适合，即对中国已生效的国际条约，按条约性质、约文措辞以及需要适用与否，而对同一项国际条约同时采取直接适用和间接适用两种方式。
三 、自由贸易协定
自由贸易协定( 英文: Free Trade Agreement，简称FTA)是两国或多国、以及区域贸易实体间所签订的具有法律约束力的契约，目的在于促进经济一体化，消除贸易壁垒( 例如关税、贸易配额和优先级别) ，允许货品与服务在国家间自由流动。自由贸易协定的构成一般包括三个领域的内容。第一，货物贸易领域; 第二，服务贸易领域; 第三，投资领域。
( 一) 自由贸易协定的性质
根据自贸协定缔结主体的特殊性( 为国家或区域贸易主体) ，故其属于特殊国际法中的双边条约，对于缔约国具有国际法上的效力;根据自贸协定涉及的货物、服务及投资内容，协定可定义为可以直接在中国法院适用的涉及私人利益的民商事契约。
( 二) 自由贸易协定框架下的争议解决机制
以中国东盟自由贸易协议为例，明确发生争议时的不同解决机制。第一，《货物贸易协议》。争端解决机制: 通过货物贸易协议的具体内容可知，其主要规定了国家与国家之间的权利和义务，故而其不涉及具体的某一国国民。两国之间争端的解决办法有磋商、调解或调停以及仲裁。其中，磋商、调解或调停的方法属于自愿性解决方法，而仲裁则属于强制性和约束力解决方法。第二，《服务贸易协定》。争端解决机制: 根据《中国东盟全面经济合作框架协议争端解决机制协议》，在服务领域的机制仍然以磋商、调解或调停及仲裁为解决办法。第三，《投资协议》。争端解决机制: 《投资协议》涉及的争端包含两类主体: 一是，缔约方的争端，这一争端的解决参照《中国东盟全面经济合作框架协议争端解决机制协议》; 二是，一缔约方与另一缔约方的投资者之间的争端，这一争端首先尽可能通过磋商解决，其次提交有管辖权的争端缔约方法院或行政法庭仲裁。
( 三) 争端解决机制的总体特点及不足
通过上述自贸协定争端解决的了解，我国在处理国际条约规定的权利义务纠纷时，体现的特点是中国利用国际仲裁和司法程序解决国际争端持谨慎态度一般的政治性条约中没有载入任何仲裁条款。其不足的地方在于中国不愿依赖第三方进行争端解决，而这样在实际上对中国而言，与遵守国际条约的实践与承诺并不相称。
四、按照相关协议或协定的规定执行的内涵
( 一) 基本释义
相关协议指对中国发生国际法上效力的自由贸易协定。在《负面清单》中直接提及的自由贸易协定包括: 《关于建立更紧密经贸关系的安排》及其补充协议、《海峡两岸经济合作框架协议》及其后续《海峡两岸服务贸易协议》。
( 二) 适用对象
首先，其适用于针对特定的人，该规定仅针对与中国缔结自由贸易协定的缔约国的投资者。其次，针对特定的事项，规定仅特指自由贸易协定中的投资协议，而货物贸易协议和服务贸易协议仍按照一般方式处理。最后，就地域范围而论，我国签署的自贸协定中适用于自贸试验区并对符合条件的投资者有更优惠的开放措施的，按照相关协议或协定的规定执行。这一规范表述指明了中国( 上海) 自由贸易试验区为相关自由贸易协定适用的区域，其他区域并不当然优先适用。
五、综述
自由贸易协定具有国际条约的性质。上海自由贸易试验区拥有特殊的法律地位，按照《负面清单》的文本规定，自由贸易协定中投资协议相比其他法律在试验区内优先适用。对中国有效的国际条约实际上已经成为中国法律体系的组成部分。可表明我国对于善意履行国际法义务的态度; 其二明确国际法的位阶，当国际法与国内法发生冲突时亦可及时进行协调。