侵权责任、损害赔偿责任与知识产权保护(8)法学理论论文(1)

迄今为止,我国大多数法院在侵权纠纷的判决书中,如果不先声明“行为人有主观过错”,是绝不敢接下来判其停止侵害的。即使那事实上明明白白是侵害,判决书中至多敢讲“不法侵害”,绝不敢确认这种“不法侵害”实质上就是“侵权”。

这几乎近似“文字游戏”的例行判决词,实在饱含着许多法官与被侵权人的无奈。正如上文引述的法国最高法院的判例却表明,在出台第一部最有影响的、包含侵权赔偿责任的民法典的法国,法官在认定未经许可的复制行为构成侵权时,则无需费力去证明复制者是否有“主观过错”。

民法立法是百年大计,立法者们必须把基本概念搞清楚,再去下决心。学者写书,如果分不清Ｉｎ ｆｒｉｎｇｅｍｅｎｔ与Ｔｏｒｔ,最多引起异议、商榷及争论。

但如果立法者也不将其分清,那立出的法,可就不仅对权利人、对司法、执法人员不利、不便,而且对我国的市场乃至社会带来不容低估的负面影响。所以,我感到,现在确实到了我们的立法者在侵权法领域把基本概念搞清楚的时候了。

这应算是第一个建议。 具体到“侵权法”的结构,似可以不以现有的法、德、意、荷、日乃至台湾地区的侵权赔偿责任的窄框架为蓝本,而延续我国已经在近20年中把(至少)9种侵权责任在一篇中加以规定的名实相符的“侵权法”(或侵权责任法)。

与已有法不同的(即应加改动的)是:要把无需“四要件”的那部分侵害责任(如停止行为责任)与必须有“四要件”的那部分侵害责任,明确区分清楚。这种修改并不大,但却是实质性的、极端重要的。

以这样的框架起草“侵权法”,可以省去“物权篇”(或者还有人格篇、知识产权篇)中“物权保护”中的除“确认权利”之外的绝大多数条文。因为它们都进入“侵权法”中无需“过错”等前提的那部分侵权责任中了。

这种立法选择的优点是文络清晰且避免重复。 当然,如果多数人坚持以多数外国现有民法的框架为蓝本,我认为也可以接受。

但要明确其篇名为“侵权(损害)赔偿责任法”。如果仍不能获得人们赞同,我认为还可以接受,完全按日本《民法典》第3编第5章的标题与行文去起草。

但绝不可一方面于行文中增加日本法该章中所没有的其他民事责任,一方面却又把该章仅适用于赔偿责任的“过错”前提强加到其他民事责任上。即使做出了这样的选择,在立法说明中也必须讲清:我们这部法中所说的侵权,仅仅指负赔偿责任的侵害行为;其他侵害行为,例如与物权请求相对应的“侵”害物“权”行为,只能称“侵害”,不能称“侵权”。

[29] 这种选择的缺点是:中国的法律语言在侵权法领域与普通人的常识有点不符。要让对方停止侵害,却不能认定对方侵权,虽然谁都知道他“侵害”的正是我的某种“权”。

同时,正如李锡鹤教授在《华东政法学院学报》2009年第2期上的《侵权行为两论》中所说,侵权与相关责任是相呼应的,要人负停止侵害或者陪礼道歉的责任而又不能认为其侵权,在逻辑上存在障碍。此外,这一选择的另一结果是:在“物权法”、“人格权法”及“知识产权法”(不论它是否纳入民法典)中,就都得各自有明确的、不以过错等等为要件的“物权请求权”、“人格权请求权”、“知识产权请求权”。

这些都是绝对权。以免与“侵权赔偿责任”中的相对权混淆。

这样在行文上整个民法典肯定难免多次重复。 有的学者主张沿用现有对“侵权法”的理解及采取相应立法框架。

从方便教、学双方多年来的“习惯”,并在一定程度上与多数外国法律已习惯地译成的中文相一致这两个角度,我认为这一主张似可接受。但如果认为应当像现在这样把侵权赔偿与停止侵害等不同责任的要件一直混淆下去,把认定Ｉｎ ｆｒｉｎｇｅｍｅｎｔ的要件全部套入Ｔｏｒｔ中去,在《欧洲比较侵权行为法》的理论框架内去谈停止侵害知识产权,销毁及扣押侵权复制品等等侵权责任,则是无论如何也不可接受的。

因为这并不是外国的立法成例,而被我们所理解错了的、并不存在的所谓“外国的立法成例”。《欧洲比较侵权行为法》一书正应当是对我们错误理解了国外Ｔｏｒｔ及Ｄｅｌｉｋｔ真正含义的印证。