行政违约初探(1)论文
[内容提要]：行政违约是目前行政法学界理论研究中的一个盲点，本文对行政违约的原则，行政违约的构成及行政违约责任进行了初步的探讨。 [关键词]：行政合同 行政违约 责任 行政合同的独立性从来都受到源于传统契约理念的挑战，由于大陆法系和普通法系对是否存在着公法私法的划分有着不同的认识，因此对行政合同的法律价值和契约规则是一体化还是二元发展，在理论上似乎永远也无法趋同。
但实践中普通法系国家却按照不同于一般契约的规则来解决有关公共利益的合同纠纷。行政合同是一国行政民主化法制化的产物。
在我国，命令行政向契约行政的历史转折基本与计划经济向市场经济的历史过渡同步，行政合同正日益成为政府有效的管理手段。然而，由于我们始终不承认在公有制条件下存在着私法同公法的划分，加之我国近年来行政合同的理论研究和立法工作的异常薄弱，因此，在我国仍然有人怀疑行政合同的独立性。
尽管如此，对行政合同独立价值的认同已经成为我国行政学界的认识主流。这次统一的《合同法》法典的制定，并未将行政合同包容其中，这与其说是对行政合同的忽视，不如说是对行政合同独立性的确认。
但与此同时也暴露出一个不容忽视的问题：行政合同理论研究急需加强。目前，学术界对行政合同的概念、性质、特征，行政合同主体的权利义务关系，行政合同的履行等问题研究较多，但对行政违约问题，国内行政法学界几乎未曾论及。
行政合同是行政性和合同性的统一，它既是一种合同，又是一种行政行为。行政合同是行政主体与行政相对方就行政主体职权范围内的公共管理事项，为了实现行政目的而设立、变更和终止行政权利义务关系的协议。
行政合同是对公共事务的约定，行政合同的违反意味着对公共利益的损害，而行政合同中的公共利益是受法律保护的，因此行政违约的确认应当贯彻违法原则，即确定行政违约的标准是行政合同的违法，违法是确定行政违约的前提。根据“无法律即无行政”的行政法治原则，法律是行政的依据，也是行政的界限，法律是判断行政行为是非曲直的标准。
因此，大陆法系国家对公法契约（public contract）的价值判断是建构在其法律价值的评定基础之上的，是否合乎公法契约要求，以契约当事人行为是否违反保护公益的该国法律为准绳；而私法契约的原则是意思自治，即裁定私法契约当事人的行为是否违约完全以双方的合意为基准，只要当事人未信守自己的承诺即为违约。从表面上看，违约就是未履行或未完全履行合同，根据意思自治的原则，民事违约实现了形式到内容的高度统一；而行政违约也是行政主体和行政相对方的一方或双方未履行行政合同，但由于双方是对行政主体职权范围内公益事项进行约定，行政主体对其职权并无处分权，行政主体在行政合同中权力是不依双方的约定而先定存在的，即涉及行政职权的事项双方无需约定或者更准确地说是不能约定的，而且其他不涉及行政职权事项的约定也不得有损行政职权的行使。
因此，行政违约的原则的确定，使形式意义上的意思自治原则让位于法治原则。由于行政合同主体双方的特定性及其法律地位的不同，因此，行政合同主体双方的行政违约原则的表现也不相同。
行政主体在行政合同中居于主导地位，其在行政合同中的违约表现为：第
一、行政主体擅自变更、解除合同。行政主体在行政合同履行的过程中享有优益权，其中包括单方变更、解除合同权，但行政主体的这一职权是以符合行政目的或公益要求为前提，超过法律界定的范围属于行政权的滥用，即构成行政违约，行政主体应承担行政违约责任。
第
二、行政主体对相对方履约监督权的滥用。行政合同中行政主体的行政优益权还包括行政主体对相对方履行合同的监督权，行政主体不适当地使用这一权力，必然会导致相对方权益的损害。第
三、行政主体对违约相对方行政强制的滥用。对于相对方不履行或不适当履行合同义务的行为，行政机关有权采取一定的强制措施制约相对方履行。
行政主体对这一职权的滥用表现为：对未违约的相对方采取了行政强制措施或者对违约的相对方实施的行政强制措施不适当。行政主体的行政违约的确认遵循违法原则比较明确，但相对方违约是否也应适用违法原则呢？行政合同是基于行政管理职权为实现社会公益而产生的，相对方在行政合同中的目的不可否认主要是为了自身的利益，但其是作为行政法主体的身份参加到行政法律关系中的，应当受行政法的约束和规范。
因此，相对方违约同样也适用违法原则。但相对方的行政违约与行政主体相比表现有所不同：未按照合同约定的要求和期限履行合同的义务；拒绝接受行政主体对其履行合同的监督和检查。
行政违约既是不履行行政合同的行为，又是行政合同义务未能得以履行的状态。行政合同主体的行为是否构成违约，需要依据一定的标准加以评判，这一标准就是行政违约成立的要件。
对此行政违约同民事违约遵循共通的原理，在具体内容上却又有所不同。行政违约的成立首先要求行政合同主体违约行为的存在，这一违约行为包括作为和不作为，它是行政违约成立的客观要素，又是决定行政违约存在的前提条件。
行政违约本质上是行政违法，作为行政违约的构成要件的行政违约行为是指行政违法原则的外在表现。其次，行政违约的成立还要求行政合同主体具有过错。
根据行政法原理，作为一般的行政法行为，对其法律效力进行价值判断，通常排斥行为主体的主观因素，即不以行为人是否有过错作为判断其行为效力的标准，而以行为是否合法作为行政行为的效力准则；但行政违约不是通常意义是的行政行为，通常意义上的行政行为是具有先定力的合法的行政行为，是受肯定的效力推定和国家强制力保护的。而行政违约行为受违法原则的制约，是对公共利益的侵犯和对行政法律的违抗，原本就是作为行政合法行为的对立物存在的，由此法律对其必然作出否定的价值判断。
所以，行政违约行为与行政责任相联，行政违约是行政责任的前提，行政责任是行政违约的法律后果。作为一种行政责任形式，行政违约行为的存在并不排斥行为人的主观因素，行政违约的成立应当以行为人的过错为前提。
关于过错的归责原则本身是一个二律背反的命题，承认过错归责原则，强调行为人主观可谴责性与其行为结果的联系，能够针对行为人的主观状态的不同区别对待，从而实现法律责任制度的公平原则。同时，过错归责原则也会对合同主体起到警示的作用，而割断行为人主观恶性与其不利的行为结果的联系，无异于姑息甚至纵容恶意违约。
然而，过错归责原则是以明确行为人的过错为前提，无论故意和过失，过错是一种违约人内在的而他方难以查实的心理状态，。这就为他方为追究违约方的违约责任的过错举证带来了巨大困难。
由于举证不能，会使违约方逍遥法外，使守约方因此受到的损害得不到应有的保护。相反，无过错归责原则否定了行为后果主观因素，合同责任不以过错为前提，这就省却了守约方过错举证的负担，从而降低了守约方的诉讼成本，更大限度地保护了守约方的合法权益。
可是，无过错归责原则割裂了意志与行为的关系，否定了人的意志对行为的支配作用，会对无辜的违约方不加区别地进行制裁，不能区分不同性质的违约方，无法实现法律责任的惩恶扬善的教育功能，也有悖于法律的公平原则。总之，过错归责原则强调法律的公平的价值理念，而无过错原则注重合法权益维护的实际效应。
两者包容着两难的价值冲突，似乎很难两全。大陆法系和英美法系出于不同的法 制理念和价值取向作出了不同的选择，大陆法系采纳了过错归责原则，而英美法系倾向于无过错原则（英美法系在认定违约时，也不是完全不考虑行为人的过错）。
我国制定《合同法》，将违约责任从过错责任原则改为无过错责任原则，这是我国立法者通过审视司法实践所作出的优化选择，因为，归责原则只有在司法实践中才有实际意义。然而这次违约归责原则的调整并未实现理论意义上的突破，只是在上述两难命题中作出了非此即彼的选择。
它仍然分化了违约人的意志与结果的关系，并未达成违约人主观与客观的融合。实际上，违约人的主观状态和客观行为是很难分开的，过错是一个主观和客观要素相结合的概念，它是指支配行为人从事在法律上和道德上应受非难的行为的故意和过失状态，即指行为人通过违背法律和道德的行为表现出来的主观状态。
在认定违约时，不能孤立地考查行为人的主观方面或客观方面，应将两者结合起来。判断违约行为除了要审查违约行为以外，还要深究支配违约行为的意志因素。
在此问题上，民事违约和行政违约是相通的。因此，过错是行政违约的构成要素，而且是与行政违约行为密不可分的要素。
行政违约作为一种责任形式与行政责任相连接，即行政违约责任是一种行政责任。行政责任是行政法律关系主体违反行政法律规范或不履行行政法律义务的法律后果，而行政违约本质上既是一种行政违法同时又是对行政法义务的抗拒，因此行政违约责任是一种公法上的法律责任而不应受私法调整。
民事违约责任的目的是补偿守约方的利益损害，主要表现为物质给付，如支付赔偿金或违约金；而行政违约责任的目的主要是为了恢复行政法律秩序，维护公共利益，主要表现为对违法行政行为的撤销和纠正以及对法律义务的强制履行。行政合同当事人双方的法律地位不同，其违约表现形式不同，因而其责任形式也不相同。
就行政主体而言，其违约责任表现为：撤销违法的行政合同优益权行为；纠正不当的行政合同行为；履行行政合同的义务；停止违法的行政合同行为；行政赔偿。就相对方而言，其行政违约责任表现为：强制履行法定义务；接受行政主体的监督和制裁；强制收缴。
当行政违约行为同时侵害他方的合法权益时，存在着行政违约责任与行政侵权责任竞合的问题。但是，行政违约责任的主体是行政合同的双方，而行政侵权的主体仅限于行政主体，不包括相对方，即只有行政主体的职权行为侵害相对方合法权益的才称其为行政侵权，而相反则构不成行政侵权。
由此，只有行政主体一方才会发生行政违约责任与行政侵权责任竞合的情况。对于相对方的违约只追究违约责任，而行政主体的违约如果同时构成行政侵权，则由行政主体承担双重责任，但是这两种责任不应同时并用，相对方可以择一适用。
行政违约的解决应通过行政手段或者行政司法手段，作为行政案件由当事人申请行政复议或者提起行政诉讼，不应与民事诉讼相衔接。因为民事诉讼是解决平等主体的民事争议的，并侧重于有关财产权和人身权的纠纷，而这显然不适于行政违约作为一种行政争议的处理。
通过行政手段解决行政违约符合行政违约行为的性质，因为行政违约是以行政主体为一方当事人并以其行使行政职权为前提，形成的是行政法律关系，不应通过私法来调整。将行政违约纳入行政领域才符合我国行政法的宗旨。
然而我国的《行政诉讼法》及《行政复议法》并未将行政合同争议的解决纳入其审查的范围，使得行政违约通过行政程序解决缺乏法律依据。由于《行政诉讼法》与《行政复议法》的受案范围是法定的，没有在立法中明确规定的，不能作为复议机关和人民法院审查的对象，这样实际上就形成了理论原则与法律的冲突，导致在解决行政违约的法律实践中办案人员无所适从。
从这个意义上说，应修改《行政诉讼法》与《行政复议法》，扩大其审查范围，将行政违约作为其审查对象。这样行政违约的处理才有法可依，行政合同当事人的合法权益才能得到切实的保护。
但从长远的角度，规范行政违约，需要在加强对行政违约的理论研究的基础上，单独制定一部《行政合同法》（将《行政合同法》统一于《合同法》的主张是荒谬的）。