继受与创新：高科技时代物权法的发展（中）

继受与创新：高科技时代物权法的发展（中） 继受与创新：高科技时代物权法的发展（中） 继受与创新：高科技时代物权法的发展（中） 2）生殖医学与基因工程的出产物

与物理领域中发生的科技革命相比，生物革命呈现出了全新的、无法预测后果、不可回复的特点，这是因为这两种科技革命产生的后果完全不同，后者仅仅附着于其所作用的客体之上，而前者则会通过其自身向外扩散。[29] 对于科技革命，它仅涉及到无生命的物质自身的变化，而生物革命则可能会通过生物体的延续与扩展造成无法预测与无法控制的影响。例如，如果人类破坏了生物遗传因子，就可能会使数百万年的进化过程受到阻碍，并且会破坏数百万年以来的生物世界的平衡状态。因此在这个角度上，对基因工程所引起的冲击以及回应最大的社会学科，应属生命伦理学，而非法学。这是因为伦理研究确立的是行为界限的问题。而法学解决的是行为控制的最低限度问题。但虽然如此，由于科技发展的脚步在当代社会的日新月异，物权法中也开始沾染上了基因革命的气息，例如受精卵以及胚胎等法律地位问题，具体表现为以下几个方面：

（1）受精卵、胚胎的法律地位

无庸置疑，现代人工生殖技术已经极大地改变了人们传统的生殖方式，在医学实践中应用颇广，由此产生的法律问题也十分耐人思索。欧美国家中注重胚胎伦理的科学家认为，胚胎在受精14天具有神经系统出现的初期迹象时，可视为人。英国的法律也规定人命始于怀孕14天后受精卵着床之日时起，英国瓦诺克委员会、我国台湾地区“人工生殖技术伦理指导纲领”以及“人工协助生殖技术管理办法”也都禁止使用受精超过14天的胚胎。由此可以断定，在医学上，14天以前的人类胚胎还不算是一条人命，因而并不能获得这种延伸而来的特殊地位。但是否可以将这些特殊的生物体归类为客体的范畴？不孕夫妇是否可以将其通过人工生殖所形成的胚胎转让给他人，如果可以的话，这一转让是属于合同法上的赠与关系还是身份法上的收养关系？这个问题涉及到受精卵的民事法律地位，非常耐人寻味，在理论上也存在多种认识，下文择几种典型观点予以介绍：

第二，物说。此说认为试管中成孕之物，不过是“输卵管或子宫中的物质而已”。美国不孕协会也主张，虽然早期胚胎较人类的细胞组织更值得加以尊重，但不得视之为人（actual person）。因为胚胎固然有成为真正的人的潜力，但在没有发育成为具有人类特征的独立个体之前，仍只能视为具有生物学上之物。

第三，介于人物之间的权利主体或客体的中间说。这种观点认为，德国民法典关于动物不是物的规定开启了一个介于人与物之间的中间概念，胚胎或受精卵可以纳入此类概念之中。美国高等法院在Davis诉Davis一案中，就采用了美国生育协会伦理委员会（Ethics Committee of the American Fertility Society）所持的中间说，认为胚胎具有特殊的地位，此地位居于人与财产之间。

第四，潜在的人格说。此种观点为法国生命和健康科学伦理咨询委员会所支持，认为胚胎自受精时起就存在潜在的人格。

第五，道德主体说。这种观点认为，胚胎不是物，也不是社会的人，但为生物的人，具有发展为社会的人的潜力，因此，应当具有比一般生命物质更高的道德地位，因此应受法律保护。1981年欧洲理事会各委员会均认为即使胚胎不具有法律主体地位，也应给予法律保护。[31]

我们认为，不宜将胚胎或受精卵视为法律上的主体，理由如下：

首先，胚胎不具有生命权。上述无论是人格说，还是道德主体说、中间说等，都是出于对胚胎生命权考虑的结果，生命权是一切权利的根本，依照现代各国法律的规定，生命权的保障范围及于自然人和胎儿，那么其他的生命形式的生命权应否受到保护？对此各国的做法有相当分歧。其中，德国法采纳了肯定说。为了维护德国基本法规定的人类尊严与生命权，该国于1991年1月1日施行的胚胎保护法将胚胎作为生命权保护的对象。因此可以说，德国宪法保护的生命权的对象除了作为个体的人以外，还包括未出生的生命（胎儿）以及体外制造的生物体（胚胎或受精卵）。而将胚胎视为物的国家，则显然不可能认为胚胎具有生命权。我们认为这一问题已经超越了法律的界限，与人权观念、伦理观念甚至人口政策都有密切的关系，结合我国的实际，胚胎显然不具有生命权。

胚胎、精子、卵子均为人类的出产物，不能将其认定为法律主体，同样也不能认为其具有财产上的价值，禁止对其收取报酬或对价，当然不能作为物权或债权等财产权的对象。禁止将胚胎等同于一般的物，并不意味着也禁止将胚胎应用于医疗和研究目的，例如在德国，已经开始了对胚胎的医疗目的的使用，实践中有人为了治疗的目的，将取自胚胎的脑细胞移入帕金森氏症患者的脑内来治疗这种疾病。同样，在将胚胎作为科学研究的对象时，也应受到一定的法律限制，如2001年4月10日出炉的我国台湾地区“基因科技安全管制法”将人类和人类胚胎的基因改造排除在外，仅规定了动植物的基因改造问题，其目的就在于防止将人物化。德国早在1990年就已经颁布了“胚胎保护法”，这部法律规定了“滥用繁殖科技的情形、人类胚胎的滥用、禁止性别选择、擅自受孕或胚胎移植、精子捐献或者死亡后的人工受孕、人工胚胎细胞的人工转变、人类的无性生殖” 等内容，对于胚胎保护和禁止情形都规定得相当严格。美国密执安州也认为胚胎研究可能将生命健康暴露于危险之中，故禁止使用有生命的胚胎进行研究，虽然使用受精卵进行科学研究具有减少不孕、促进受孕、及早发现遗传缺陷等优点，即使如此，也不能进行任意的研究，法律必须对其施加严格的限制。这些人类出产物不能认定为主体，对其也只能限于为医学上的实验以及临床应用目的而进行有限制的使用，例如，必须取得精、卵提供者的同意；不得进行任何转变基因的研究；进行实验的胚胎必须是为生殖目的而产生，不能专为研究目的而创造胚胎，必须非医学上的人，即受精未超过14天；实验必须具有良好的医学基础等等。

可以说，在解决胚胎这类生物体的法律地位问题的时候，民法的身份法和财产法都面对着尴尬的处境。而这其实正符合关于财产保护的规则的要求，如美国财产法学者Calabresi与Melamed提出，社会一般通过三种方式来实现对产权的保护：第一是财产法则；第二是责任法则；第三是不可让渡规则。[37]这三种规则已经为财产保护提供了一个广泛适用的体制。其中不可让渡规则（rules of inalienability）是指一个实体（entitlement）并非在任何环境下都可以通过合同或讨价还价来达成交易，例如人们既不能将自己出卖为奴，也不能出卖自己身体之一部或自己生育的婴儿。我国卫生部有明文禁止精子、卵子、受精卵和胚胎的买卖，并要求对精子、卵子的提供者进行严格检查，以保证人口素质，禁止代孕，表现出对该类生物体的基本态度。但是对如此复杂的问题进行如此简单的禁止性规定，并不能实现对实践中的未知领域进行事先合理规制，我们建议正在草拟的物权法能未雨绸缪，对该类生物体给予关注。

（3）、人的复制（Clone）

生物科技中最引人注目、同时也是争议最多的当数“复制”。复制（Clone）并不是一个新鲜的概念，例如植物学家早就可以复制并移植植物，但这与动物的复制尤其是涉及脊椎动物的复制相比有着巨大的差别。所谓复制，是指只凭借一个单纯的身体细胞、以无性的、无须雄性精子的方式就可以制造出完全成熟的脊椎动物。现代的复制技术可以分为两类，一种是把成年动物细胞的细胞核移植到一枚未受精的卵子之中而构成复制，这种方法又称为“体细胞核转置的复制”，另一种是模仿自然的复制过程，以人工分裂早期胚胎，再让分裂后的两个胚胎长成两个一模一样的个体。依照现在的技术水平，这两种方法都要将胚胎植入母体之中，才能顺利发育。1997年多利羊的出世就是第一种方法培育的结果。

由于对人体的复制在伦理学上明显违背了人的生存自决权原则，在技术上又威胁着人类的安全，因而禁止克隆人已经成为一种世界范围内的普遍共识，如联合国教科文组织于1997年就通过了关于禁止进行克隆人类实验的世界宣言。

我们认为，应当反对人体的复制行为，但器官的复制不应当完全禁止，理由如下：

第一，复制行为违反了人类尊严，人类尊严的内容至少包括无可混淆的“个别性”和“无与伦比性”，而对人类的整体复制违反这两点基本要求。

第二，同时也必须认识到，复制作为医学发展的重要一环，不应被完全禁止，即对人类器官（主要是内脏器官和感觉器官）的复制行为不应被禁止。复制人体器官会有利于医疗移植事业的发展，但移植后的器官又会引发一系列法律问题，例如复制的移植器官的归属问题，有待于进一步的探讨。

3、“动物不是物”的法律思考

与将动物作为物的作法相同，关于动物的伦理地位和道德权利的争论也并非一个新话题，相反，它们早就出现在古代哲学家的论坛之上。古希腊和罗马的哲学家曾经提出过一种明确的自然法思想，认为假如存在着另外一种关于“动物法”的道德体系，则应是符合逻辑的。公元3世纪的罗马法学家乌尔比安指出，动物法是自然法的一部分，因为后者包括了“大自然传授给所有动物的生存法则，这种法则不为人类所独有，而属于所有的动物。”[38] 但自基督教出现以来，这种观点就受到了人类中心主义（或者人类优位主义）的影响而开始衰落，越来越多的人开始相信，动物没有任何权利，包括动物在内的非人类生存物的存在是为了服务于人类，在这个世界上并不存在一个宽广的“伦理共同体”。因此，人与大自然之间的恰当关系是便利和实用。笛卡儿是这种观念的坚定支持者，他坚持认为，人类是大自然的主人和拥有者。[39] 这种将大自然客体化的做法势必影响到其他领域，传统民法理论将动物视为无生命的财产从而属于物的做法与此种观点具有同源性。

第一，动物为物，但对其应适用特别法的保护。无论动物保护主义者如何呼吁，动物与人类之间仍然存在着本质的区别，那就是法律上的主体意识，如果此理由带有一定的人类优位主义的思想，那么即使从自然界的生存法则来看，人类享有绝对支配动物的地位，因此，动物仍然而且只能认定为物权的客体，在法律地位上相当于动产。但基于当今动物面临的艰难处境，我国也应尽快制定有关对动物给予特别的伦理保护的法律，动物为物的前提是要符合法律对动物的特别保护；

第二，确定动物享有道德上和伦理上的权利，这种权利只能从人和动物的关系上来理解。动物拥有某些权利，旨在表明，它只是在与人类的共存关系中所处的某种地位，而远非其他。如果将这种权利扩大化，将会在另一个方面表现出新的“主客体的差序主义”，正如有学者所指出的，“接受动物享有法律上权利的观念并不意味着动物已经取得了人至所以为人的实质性内容”，[43] 这种做法与人类优位主义一样，都应该为现代民法观念所避免。

第三，动物享有某种权利，同时意味着人类就享有相应的义务。这种义务并不是动物界或自然界强加于我们，其存在的最深刻的根源就是可持续发展的需要，即我们对作为整体人类延续的后代负有义务，后代人享有的继续生存和发展的权利决定了我们有善待动物的义务。[44] 为了更切实保护动物的这种权利，有学者提出应当允许人们以动物的名义进行诉讼，[45]德国学者考夫曼也指出，在强化动物法律地位的同时，应考虑创设未来世代请求充分生活条件且可资诉讼的固有权利。[46]

我国物权立法也在一定程度上吸收了对动物实行特别保护的做法，并作出了一定的回应，如梁慧星教授主持的中国物权法草案建议稿中，就否定人们可以对动物进行任意处分。[47]

（二）无体物的扩张

1、无形财产的基本理论

无形财产的概念可以追溯到罗马法，古罗马法学家就已经将物分成了有体物和无体物（或者有形物和无形物），认为有体物（Corporales）是指可以触摸的物品，无体物（Incorporales）则是指不可以触摸的物品，它们往往体现为某种权利，如继承权、债权和用益权等。[48] 这就是说，债权和他物权均为一种“无体物”，都属于物和客体的范畴，因此在立法上和理论上都是不加区分地作为物上利益来对待，整个财产权体系由一种宽泛的所有权统领着。这种做法被近代的法典所采纳，如法国民法典就继承了这种关于物的分类，该法典第526条、529条分别规定了建立于不动产之上的权利为不动产，而将债权和股权等视为动产。其后的意大利、奥地利、荷兰民法典中也都有类似规定。[49]1896年德国民法典受到黑格尔哲学思想的影响，没有采纳罗马法中关于无体物的相关规定，将物仅限于有体物，显示了有体物和无体物的差别。此后的日民、台民也都继受了这一做法。

2、现代无形财产的膨胀趋势

早期无体物的出现是法学理论中所有权思维模式的产物，它主要是一种对物的拟制行为，从而使权利能够在具体行使时与实体物的行使相当，这与当时注重有体物财产价值的观念有密切的关系。英国学者波洛克（Pollock）和梅特兰（Maiyland）曾对此指出，“古代日尔曼法如同古代罗马法，在处理债和其他合同利益转让时遇到很大的困难，除非权利是包含在一种有形实体中，人们就不难理解权利是如何被转让的。……只有当受让人获得了实体，将牲畜放入牧场，将职员送入教堂，权利才真正被转让。”[50]而在现代社会中随着科技的发展，无形财产的概念与古代法已经有了根本的差异，它除了知识产权以外，还包括了大量的信息财富和商业机会，这些在当代社会都具有了巨大的财产价值，如法国民法上，无形财产不仅包括罗马法上的无体物所指的具体权利，还包括权利人就营业资产、顾客、知识产权以及现代商业