继受与创新：高科技时代物权法的发展（下）

继受与创新：高科技时代物权法的发展（下） 继受与创新：高科技时代物权法的发展（下） 继受与创新：高科技时代物权法的发展（下）

四、不动产的证券化

（一）不动产证券化的概念

所谓不动产的证券化，是指把由不动产能够得到的收益，作为担保（抵押品）发行证券，进入流通领域。[84] 也就是将不动产的投资直接转化为证券状态进行流通。

世界上最早开始不动产证券化实践的当数美国，美国是最早运用证券化来促进城市开发和房地产开发的国家，其证券化开始于住宅债权的流动。在20世纪30年代，美国已经实现了全美住宅法的制定和抵押市场的形成，[85] 到60年代时，美国住宅建设就一直由储蓄和贷款协会负责给予个人购买房屋的住宅抵押贷款。至60年代后期，由于通货膨胀的不断加剧，美国中央银行（联邦储备体系）的市场利率不断上升，此时证券公司就推出了与银行和贷款协会相竞争的贷款货币基金。由于其利率可以随时变现，这就使大量资金开始从储蓄和贷款协会流向证券公司，迫使储蓄和贷款协会不断出售其债权其改善经营，从而产生了最初的证券化。在这个过程之中，政府担保的金融创新的不断发展，也促进了证券化的进程。从本世纪70年代以来，“证券化”（Securitization）一词开始成为国际金融界的流行术语。目前美国不动产证券化的运作模式主要有“有限合伙”和“不动产信托投资”两种，其中“不动产信托投资”是指由政府核准成立基金组织，公开募集社会大众的不动产投资基金，然后投资于不动产，开发所得分配给信托基金收益凭证持有人，但不保证其收益。[86]“不动产信托投资”作为推行证券化而实施的一种具体模式，相对来说，它为投资信托提供了一种长期稳定的工具，目前对许多国家都产生了影响。德国民法理论中早就有了权利证券化的说法，而现代德国不动产证券化的实践则表现出了严格的规范化特点。例如，在资产组合方面，空地绝对不允许列入不动产组合投资内，住宅、社区、购物中心等已经核定使用计划的用地，才可依规定纳入不动产证券化的对象。在这一点上德国与美国有所不同。日本的证券化实践则是从利用共有股权分割和不动产信托相结合的方式，使不动产的所有和利用相分离开始的，这种方式主要表现为将写字楼、公寓等大楼的共有股权进行分割，并出让给多数的投资家的“不动产投资小额分割化”。[87]

（二）不动产证券化的社会功能

现就日本的信托型不动产证券化对证券化过程作一介绍。所谓信托型证券化，是由不动产公司将土地、建筑物分售给投资者，由投资者将土地建筑物的价款交给不动产公司，投资者将其持有的共同持份权信托给信托银行，然后由信托银行领取受益凭证。信托银行将不动产全部转租给不动产公司，收取租赁费；不动产公司也可以将不动产转租给各个承租人，收取租赁费；信托银行可以向投资者发放股利，也可以将不动产出售，然后按照赢利将价款分配给各个投资者。

我们认为，不动产证券化是不动产发挥其价值的一种高级状态，它使对实在物的所有权转化为虚拟的持份权与受益权。其社会功能主要表现在：

第一，不动产证券化是一种新的融资手段。即利用这种方式实现所有权人筹集资本的目的。在证券化发生之前，无论在美国还是在日本，进行土地开发所需要的资金，主要是向银行或保险公司贷款而筹措的，而证券化的出现则成了一种崭新的资金筹集方式。土地所有人或者开发者通过对不动产发行证券获得银行无法满足的巨额资金，还可以根据开发的项目和收益性，获得较为长期的资金。

第二，不动产证券化还是一种资本运用手段。一般认为，拥有不动产的收益率比较稳定、可观，但实际占有不动产对于小额的投资者而言，交易费用就显得过高。而金融资本的流动性虽然较高，但就收益性又较低。不动产证券化在一定程度上克服了这两者的不足，给投资者提供了新的投资机会。[88]

第三，不动产证券化将不动产转化成了动产，增强了不动产市场的流动性。不动产证券凭借共同基金或其他形式将不动产物权转化成了有价证券的债权，弥补了不动产物权在形态特征造成的流动性不足，从而有利于促进产权证券化的形成。

必须认识到的是，不动产证券化并不是单一存在的制度体系，其建立和完善要依赖完善的法律环境的形成，其中主要是与证券化相关的信托、金融、证券、税收、会计、信用评级、资本市场等制度的完善，对于不动产的证券化，民商法制度的完善只是其法律环境的一个不可或缺的组成部分，欲建立不动产证券化，首先必须完善信用市场、金融市场。我国尚未建立这一法律环境，因此我们认为，应当在上述社会条件基本具备以后，再开始不动产证券化的实践。

四、物权法定主义-重申自由与强制

物权法定，是指对物权的种类和内容都由法律严格规定，任何私人不能创设新型物权，或者说人们依意思创设的物权，不能产生物权的效力，只能约束当事人。由于实行物权法定的原则，物权法被认为是强行法，从而与实行合同自由原则而被认为是任意法或自治法的合同法形成鲜明的对照。应该说，这一观点并无不当。或许正是基于此种物权法为强行法从而限制了交易主体的意思自治的忧虑，在理论上或实践中存在着是否将物权法定原则作为物权法的基本原则的争论以及主张物权法定缓和化的观点。我们认为，实行物权法定的物权法并不是一块意思自治的非地，物权法中依然存在着意思自治发挥的空间，在一定程度上，物权法仍然具有一定的任意法性与自治法性。其理由如下：

（一） 物权法定原则的要求并非不可由交易主体以约定来违反，而这并不防碍物权的设立或物权效力的发挥。

第

一、当事人可以以约定来削减物权的权能，从而以减少物权内容的方式来改变法律所规定的物权的内容。许多国家的物权法规定，地上权人可以将其权利转让给他人，转让即属于地上权这一用益物权的权能。法律对地上权的转让权能的规定当然属于作为物权法定的表现之一的类型固定的要求，但我国台湾地区民法第838条的“但书”即规定，“但契约另有订定或另有习惯的，不在此限”。这说明当事人可以以特约排斥地上权的让与性，使之变成一具有属人性的物权。再如，当土地与公路无适宜的联络从而不能为通常的使用时，土地所有人或使用人即取得邻地通行权，可以通过周围地以至公路，当然，他应当选择对周围地损害最小的方式为之，并补偿由此给周围地造成的损失。邻地通行权是因相邻关系而发生的所有权的扩张，认为它属于所有权的法定内容应无任何疑义。对于此条关于邻地通行权的规定，虽然有不少学者主张其为强行性规定，从而不得以约定抛弃，即当事人不得以约定改变扩张后的所有权的内容。但亦有学者主张，依真正立法意旨及经济效益考量应许可当事人另为约定。[90] 在德国，其民法甚至规定，当事人可以设立以不行使某种权利为内容的地役权。也就是说，需役地人与供役地人可约定，需役地人不行使邻地通行权。就建筑物的法定抵押权而言，虽然不能认为承揽人与建筑物所有人可以自由约定排除法定抵押权的发生，但该双方应当可以约定法定抵押权的实现次序等内容。

第

二、当事人可以以约定来增加法律所规定的物权的内容。例如虽然地上权或地役权的设定并不以约定地租为要件，但当事人在设定地上权或地役权时约定地租也无不可，地租属于可登记的内容，经过登记后可成为物权的内容；再如，抵押权所担保的债权的范围经登记后也可成为物权的内容。

第

三、动产的法定公示方法为交付。即当事人达成债权合同以后，尚需践行交付的公示方法才能发生物权变动。交付的时点为物权变动的时点。但当事人可以约定在债权合意达成之时即发生物权的变动，从而使交付后于物权变动：当事人也可在保留所有权的买卖中约定只有买受人的货款支付完毕后才发生物权变动，从而使交付早于物权变动。

（二）物权法的强行性与刑法、行政法等公法规范的强行性之间存在着根本的区别。

首先，当事人可以以约定排除某些物权原则的适用。如各国物权法一般都规定，土地所有人或使用人建筑房屋时不得妨碍相邻方房屋的通风和采光。对于此处的“不得”应如何理解？笔者认为这并非是一个禁止行为人不为一定行为的禁止性行为规范，而属于权限规范。物权法的大多数规范为权限规范，其目的在于规定物权的内容。划定物权间的分界，以杜绝争执。虽然法律条文同样规定为“不得为或不为”，但一个“不得如何”的权限规范与一个禁止性的行为规范的不同之处在于：在前者，当事人仍然存在着自治的余地，立法并不禁止当事人依此分际为进一步的交易。因此，虽然本条规定“不得妨碍”，但土地所有人或使用人与相邻方完全可以达成一个以出卖采光权为内容的债权合同，该合同具有有效性应是无疑的。

（三）物权法的主要目的不在指导或强制人们为或不为一定的行为，而是确立权限规范，使人们涉及物的行为在符合规范时能得到法秩序的承认。

主体设立物权的行为符合物权法定原则的要求时，固然能发生物权设定的后果；当主体设定物权的行为不符合物权法定的要求时，各国物权法一般都规定，非依物权法或其他法律所规定的物权种类而设定的物权不得认可其为物权，非依物权法规定的物权内容而设定的物权不产生物权的效力。但需要注意的是，这些法律同时又会规定，如果这一设定行为符合其他法律行为的有效要件，也发生其他法律行为的效力。这一规定固然说明了物权与债权具有可转化性，物权与债权之间的楚河汉界不是不可逾越的，但同时也说明了违反物权法定原则要求的行为，即违反物权法的行为并不受到立法彻底的完全的否定性评价，因为它只是不能发生物权的效力，但仍然可发生其他的效力，如债权的效力。这显然与违反公法规定行为的命运截然不同。

因此，我们认为，在物权法定原则之下，当事人仍然享有相当的自由，如当事人仍然可以决定是否为物权交易、与谁为物权交易以及以何种条件为物权交易，但当事人的自由已受到限制则是不争的事实。如在物权法定原则之下，由于实行类型强制，当事人在交易过程中只能在物权法所规定的或物权习惯法上的物权类型中作出选择，否则就违反了类型强制或类型固定的要求。因此，为了充分保障主体的意思自治，实有必要尽可能的扩张物权法中物权的类型，以给交易主体更大的自治空间。扩张物权的类型，既包括扩张居住权等一般类型的物权，也包括扩张所有人抵押权等次类型的物权。

如前文所述，物权内容在当代社会中有扩大和膨胀的趋势，实践中各国通过司法或者习惯创设出了许多新的物权类型，传统的物权也开始具有了新的内容，新生代的声势可谓蔚为壮观，但这多少与法典编纂以来的物权法定主义有些不符。针对此种情况，有学者提出，无论从经济分析的观点，还是从数字化传媒管理下的登记制度来看，“物权法定主义”有改为“物权自由主义”的必要。[93]笔者认为，对于我国目前正在进行的物权立法而言，确定物权法定主义仍然有相当的必要，以此保证物权种类和内容在一定程度上维系固定与稳定的态势，其必要性在于：第一，从效率观点上来看，采取物权法定可以内化交易成本，促进财富增长。随着物的概念的扩大与膨胀，物权法调整的社会财富的范围越来越大，几乎有囊括所有社会财富的趋势，表现在物权法律制度的设计上，具备和体现出效率的观念就显得甚为重要。第二，物权法定主义也有利于保护交易安全。整部民法的制度设计都体现了理性经济人的观念，也就是说，民法规范对于民事活动的主体的道德水平有非常大的保留，因此诸多财产法律制度的设计都体现出了保障交易安全的价值倾向，物权法更加不能例外。

但在承认立法确定物权法定的同时，也要认识到物权法定不是物权固定，在保障物权法定能涵盖现有的各种物权类型的同时，也要认识到物权是一个开放的体系。随着社会的变迁和科技的发展，财富和财产交易的方式都会发生极大的变化，也还会出现新的物权形式。对于这些新型的物权形式，物权法不能熟视无睹，正如我国台湾地区学者郑玉波先生在几十年前就已经指出的，“物权法定主义过于硬化，难以适应现时社会经济之发展，倘于习惯上上能有适宜的公示方法之新物权之生成，自不妨予以承认。同时旧习惯之物权，虽因现行法之规定，而被抹煞，但行之自若者，亦非无有，对此种社会事实，若绝对严守物权法定主义而不予承认，则法律不免与社会脱节”。[94]

六、物权登记制度

与数字化技术关系最为直接的物权内容当属物权登记制度，以电脑和网络为特征的数字化环境，已经完全实现了物权登记的统一的技术要求，同时也可以实现便利的公示，使物权的快速查询成为可能。

登记制度本身并不是私法的内容，它是公权力的体现，因此在性质上将登记认定为公行为似更为合适。也正因如此，我国目前的物权登记制度仍存在着不少仅凭私法难以解决的弊端，首先就是登记机关的不统一，登记的法律依据也不同，从而造成登记的效力不一。如我国担保法第42条规定的不动产登记部门就有四个，即土地管理部门，房地产管理部门、森林管理部门以及车辆登记部门，物权登记的混乱状况可见一斑。我们认为，计算机与网络作为一种工具的广泛使用，对于登记制度这一公示手段而言，具有以下几个方面的意义：第一，登记的效率提高，查阅的成本降低。第二，计算机与网络的广泛运用，也会使开放物权种类的成本降低。[95]

七、当代物权法的发展趋势

总的来说，当代物权法的发展呈现出以下趋势：

（一）物权法的国际化

当今世界是一个开放的世界，近年来出现的世界经济一体化和区域经济集团化的趋势也为物权法内容的国际化提供了良好的契机。物权法本身就是应人类对有限的财产的有秩序使用的需要，即自然资源的稀缺性而产生的，因此，就这一点来说，各国之间关于物权法的许多内容都是相通的。各国在相关领域的合作，例如海底开发、外空利用、濒危物种保护、公害防治等[96]，为物权法内容的趋同提供了实践基础。

（二）物权法的公法化

在物权法中公法的入侵日益彰显，公共利益的比重也在不断加大。物权法虽然为保护私人财产的一般法律，但其受公法的影响已经越来越明显。如空间权的兴起，就使得私人建筑物必须接受城市规划法的限制，空间使用权和空间役权的设定必须符合城市规划的要求；另外，无形财产的大量产生，也使得价值评估在财产价值的判断过程中显得越来越重要。这至少说明了公权力对于私域，从来就不愿袖手旁观。

（三）物权法的生态化

即当代物权法应当在人与自然、人与人之间的关系的规制过程中体现出一种和谐关系。除了作为财产本质的经济价值之外，物权法制度的设计必须体现出道德价值和伦理内涵，表现和倡导人与自然、人与人之间的和谐共处关系。例如对动物给予一定的道德关怀，对相邻关系的法律设计既要体现出先进性，也要体现出人文特质等都属于此类内容。这种内涵在现代社会中应当尽量得到张扬而不是被忽视。必须指出的是，追求法律的和谐与道德价值并不是以牺牲其财产价值为代价，我们所追求的和谐是要建立一种道德化的利益关系，在这个关系中，人们仍然可以追求最大化的经济利益，不同的只是实现手段。

（四）物权法的社会变迁

物权法作为规制财产形式和财产内容的基本法，其许多制度与社会变迁的关系都极为密切，就相邻关系而言，我国《民法通则》第83条以及最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题》的意见规定的相邻关系一般包括相邻截水、排水、用水、流水关系，相邻通行关系，相邻防险关系以及相邻地界竹木归属关系等内容，这些带着明显的农业经济时代的内容已经远远不能适应社会发展的需要，而且现代生活中也涌现出了大量的非传统相邻关系所能包容的新型相邻关系，如相邻的温度的影响、相邻的景色观瞻、不可量物侵害等。另外，早期的相邻关系也是仅通过物权制度予以规范就可实现，而近现代关于相邻关系的规范已经包括了土地法、建筑法、环境保护法等，私法制度已经无法实现对相邻关系的完整规制，这一演变过程多少也体现出了社会生活中发生的沧桑变化，反映出了法律对于社会的发展所具有的应变能力。再如台湾地区民法物权编修正草案第800-1条已经将地上权的内容限制在“为建筑物和其他工作物”的目的而设定，而删除了带有农耕色彩的“种植竹木”的目的，也明显体现了社会变迁的痕迹。

结语

考察我国正在进行的民法典编纂运动以及物权立法，无论是五编制还是七编制，只要采用了物权与债权之间的概念并对二者进行区分，我国未来的新物权法就仍可以视为采纳了19世纪潘德克吞法典编纂的基本模式。在这个意义上来说，无论是法典编纂还是物权立法，都只能算作法律的继受。值得肯定的是，从目前出现的几个草案来看，立法者和起草者都注意到了从社会变迁的角度来把握物权法律制度的设计，如确认空间为客体物，扩大非典型担保，增加用益物权的种类，可以说，正在进行的物权立法承担起了整理旧物权和继受国外先进制度的任务。同时也应看到，科技发展的脚步是飞快的，现有的物权法草案对前沿问题的注意还是不够全面，如人的物化等。私法如不对这些问题作出回应，公法就会乘虚而入进行规治，这无疑等同于将私领域让步于公权力，与私法自治的原则多有不符，而且也有违于法治的基本内涵。物权法定从产生以来，遵守着类型强制和类型固定的规则，与合同自由体现出的私法的灵活性形成鲜明对照，一直代表着民法性格中相对封闭的一面。但如果立法过于保守，与科技与社会发展的节拍不符，也许就真的会有那么一天，物权法定主义的篱笆被高科技的锋芒刺破，那时候，物权法又会作出怎样的反映？

注释：

[2] 张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社，第299页。

[3] 马俊驹、余延满：《民法原论》（上），武汉大学出版社年版，第69页。

[6] [日]水本浩：“空中权的展望以及课题”，载《法律时报》64卷3号，第14页。

[7] 刘得宽：《民法诸问题与新展望》，三民书局1980年版，第70页。

[8] 陈华彬：《现代建筑物区分所有权制度研究》，法律出版社1995年版，第58页。

[9] R. VON JHERING， DER GEIST DES ROMISCHEN RECHTS AUF DEN VERSCHIEDENEN STUFEN SEINER ENTWICKLUNG 7 （4th ed. 1878）。

[10] [1978]Q.B.479.

[11] 孙宪忠：《国有土地使用权财产法论》，中国社会科学出版社1993年版，第37页。

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