对婚内强奸行为性质的理性思考

1995年姚某诉白俊峰强奸案，法院认为:双方处于婚姻关系存续期间，白某虽强行与姚某发生性关系，但不构成强奸罪。 在古今中外的家庭中，丈夫违背妻子的意愿胁迫或以暴力手段强行与之发生性行为的现象是客观存在的。据美国学者黛安娜·拉塞尔的调查，2xxxx的已婚妇女反映，她们至少有一次被丈夫强奸的

经历，英国著名的性科学家霭理士就说过:“婚内的强奸确实比婚姻外的强奸多。”可对这种现实存在的婚内强奸现象，中国法学界却存在着截然相反的观点。

一、理论界对婚内强奸行为性质的不同观点

丈夫对妻子的强奸行为是否构成犯罪，在刑法学界一直存在两种不同的观点。

(一)否定说。持该观点的人认为婚姻关系存续期间，不可能出现丈夫对妻子的强奸罪，认为婚内强奸行为只是道德问题而非法律问题，而且，如果将之定罪不符合刑法的罪刑法定的基本原则。有的人甚至认为，丈夫对妻子的任何手段、任何情形下的性行为都是合法的，都不是“奸”，即所谓的“婚内无奸”，则更谈不上婚内强奸罪了，其依据是所谓的“女方承诺论”，即认为妻子事先已承诺了在婚姻关系存续期间服从丈夫的性要求，即妻子有同居的义务。

(二)肯定说。该观点主张在婚姻关系的非正常存续期间，丈夫可以成为强奸罪的主体，只有极少

数学者认为丈夫在任何情况下都可能成为强奸罪的主体。

不难发现，在我国持否定说的人都是男性，女性大都是持肯定说，所以，南京大学法学院有一位女性教授认为，给婚内强奸行为定罪存在很大难度，因为就立法和执法的全过程而言，大多数是在男性统治和领导下进行的，而男性这种不易为人觉察的潜意识通过制订法律而得到巩固，但法律不仅仅是一种规范，它还体现了一种价值观，在婚姻关系存续期间违背妻子意志采用暴力或其它手段的强迫性交行为完全符合强奸罪的本质特征，对于这种严重侵犯人权的行为，不能无动于衷，置之不理，正如北京市高院的稽昆梅所说的一样，“只有用妇女的眼睛，从妇女发展的角度看待妇女的维权，才能将妇女视为一种力量，一种资源，一种财富。”

二、对婚内强奸行为应定强奸罪

时至今日，婚内不存在强奸的观点已被越来越多的法学家所抛弃，与之相反的论点正被一些国家

法律所采用。1998年的《德国刑法典》第177条对强奸罪的定义为:强迫他人忍受行为人或第三人的性行为，或让其与行为人或第三人为性行为”的是强奸罪，明确放弃了1975年刑法的“婚姻外性交”的提法。法国新刑法规定:“以暴力强制、威胁或趁人无备，对他人施以任何性进入行为，无论其为何种性质，均为强奸罪。”美国新泽西州刑法就明确规定了婚内强奸罪:“任何人都不得因年老、无性能力或与被害人有婚姻关系而推定为不能犯强奸罪。”70年代以来，美国先后又有八个州在法律上作了类似规定，1984年，纽约州一流法官霍查勒指出，“在处理有婚姻关系和无婚姻关系的强奸案方面，不应有理性的分歧”。笔者亦认为，对婚内强奸行为应定强奸罪，理由如下:

(一)定罪有法可依且符合法律的价值取向

1、从婚姻法的角度分析

我国婚姻法明确规定，男女双方依法取得结婚证即确立夫妻关系，从而产生了夫妻间的权利义务关系，夫妻在家庭中地位平等，这一平等关系当然包含了夫妻在性权利方面的平等性。

持否定说的人都以夫妻间的配偶权为借口，认为妻子不履行同居义务是对丈夫的配偶权的侵犯，也即认为丈夫任何手段下与妻子进行的性行为都是配偶权的行使，不存在违法问题。且不说我国婚姻法没有规定配偶权、同居权，即使夫妻双方互有同居义务，在妻子不履行这一义务时，丈夫也不能采取私力救济。婚姻关系类似契约关系，在一般的契约关系中，甲方不履行义务致使乙方的权利无法实现时，依民法的基本原则和规范，乙方可以请求甲方履行或申请法院强制其履行，或要求解除双方的契约关系并请求损害赔偿，但乙方决不能用私力强制甲方履行，否则乙方的行为则会违法甚至可能构成犯罪，在婚姻关系中亦一样，依传统的伦理道德观念，夫妻双方互有要求另一方进行性生活的权利，但在妻子因某种原因不愿履行同居义务时，丈夫为了实现行使其同居权、配偶权而实施性暴力，这个过程显然侵犯了妻子的性的权利和自由。同样，同居义务具有特殊性，不具备强制履行性，也不具有强制履行的意义。“权利和义务是相互制约的，任何权利的实现都会受到义务的制约，任何义务的履行也会受到权利的制约，因为任何权利都不是为所欲为，而是以守法、合法为前提，而守法、法本身也是一种义务。’，况且，在两性实际不平等的大环境大背景下，过分强调配偶的同居权只能加重男性的主体地位、降低女性的自主权，使婚内强奸不可避免，则妻子的性的权利可被丈夫随意侵犯、践踏，使妻子在性的事实上成了丈夫的工具、奴隶，这有违于我国《婚姻法》的有关规定及基本精神。现代婚姻是男女双方自愿的结合，“自愿”不仅限于婚姻缔结和解除时，而且存在于整个婚姻关系存续期间，如果婚内的性行为都可以合法地动用暴力，则意味着婚姻缔结一方“自愿地”将自己置于暴力之下，这是反理性的，婚姻“承诺”的是爱，而不是忍受暴力。“婚约并不能据此而成为专横意志的契约。

2、从我国乃至全世界有关保障妇女权益的法制规定来看

中国妇女权益保障法规定，“妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭生活等方面享有与男子平等的权利”“国家保障妇女享有与男子平等的人身权利”，“国家保障妇女享有与男子平等的婚姻家庭权利’。我国政府一贯重视对妇女权益的保护，妇女的权益中当然包括妇女性的自由与权利。妇女是一个弱势群体，在妇女解放运动中，为了改变男女不平等地位，缩小男女之间的差距，人们在对妇女的政治、经济、文化权益给予关注的同时，对妇女在家庭等私人领域中的权益也开始予以重视。目前，国际妇女运动将权利的语言已引入了家庭、工作场所、社区等私人领域，使不仅政府权力的行使而 可见，预防和制止家庭暴力，已成为社会关注的一个妇女权益问题，家庭中的性暴力当然也不例外，因为它不只是一般的家庭悲剧、个人隐私，而是严重的社会问题。

有的人认为，对妇女权益进行保护的同时，会损害到男性的权益，从而产生法律的不平等保护。这种看法表面上看似公允、不偏向某一方，但这种中性立场主义所产生的效果无疑是有利于男性的。

法学理论认为，法律蕴含着多种价值，如正义、公平、效率、秩序等。就公平而言，最简单的理解就是平等的人得到同等的对待。“法律面前人人平等”，而实际上，站在法律面前的人的社会地位永远是不平等的，法律对人的一视同仁在经济、社会、个人能力和机会实际不平等的状况下，不但对减少不平等不起什么作用，相反只能使不平等变得天经地义，甚至加深这种不平等。否则，公平顶多只是形式正义而不体现实质正义，维护弱势群体的利益，一方面赋予弱者更多的权益，或转移、减轻其义务，另一方面限制强者，削弱强者的权利或增加其义务。“因此，我们必须得出这样一个结论，即每个社会秩序都面临着分配权利、限定权利范围、使一些权利与其他(可能相抵触的)权利相协调的任务。’，世界有关妇女权益保护的各种法律、法规及采取的相关措施和行为也正是在保护妇女权益的过程中，追求并实现一种法律的实质正义。

3、从现行刑法规定来看

我国刑法第236条规定，以暴力、胁迫或其它手段违背妇女意志，强行与其发生性行为的是强奸罪。刑法作为一个后盾法，也明确规定了对妇女性的自由权利的保护，刑法中没有明确规定将妻子排除在妇女之外，所以理论界和司法实践中也没有理由否定妻子作为妇女的这一性别的存在。妻子首先是一个妇女，妇女性的权利不应在具有妻子这一身份时丧失，妻子也有作为一个女人理应享有的权利，在任何时候，当她们的性的权利受到侵犯时，她们也有权要求法律的救济。如果揭去“合法婚姻”一纸证书的外衣，现实家庭中的性暴力事件，无论从目的、动机、手段，还是后果上几乎无一不符合刑法上规定的强奸罪的构成要件，所以婚内强奸行为是合法婚姻掩盖下的一种性暴力犯罪行为。给婚内强奸行为定强奸罪符合我国刑法的规定，并没有违背罪刑法定原则。

由于受传统的伦理道德观念的影响，妻子们在遇到家庭性暴力时往往认为是“家丑”而不愿“外扬”，于是默默忍受，实在忍无可忍的也最多只是走上离婚之路，很少有妻子将丈夫的性暴力诉诸法律，致使作为男人的丈夫们表现得更肆无忌惮，而且，在审判实践中，法官们往往认为婚内强奸行为只表明丈夫在性的问题上不尊重妻子，是不道德的行为，并不算违法，更谈不上犯罪。但是妻子的漠视与司法的宽容态度，并不能否定婚内强奸行为的犯罪性质，特别是在妇女的维权意识日益觉醒，国际给予妇女的权益以更为广泛的关注的今天，当道德与法发生冲突时，人们便开始重新审视这个问题，也开始真正认识到这类行为的真正性质，1999年青浦县法院的判例即为明证。

(二)婚内强奸罪可存在于整个婚姻关系存续期间

有的学者有条件地认可婚内强奸罪，认为只能出现在婚姻关系的不正常阶段，这是不妥当的。

首先，我国法律并不承认婚姻关系的非正常阶段。法律界定的只有婚姻关系与非婚姻关系，无论婚姻状况如何，婚姻关系都是受法律保护的，否则，男人则可拿非正常阶段为自己的重婚行为开脱，将来法官可能也会以婚姻关系处于不正常阶段而对男人重婚行为判处无罪。当然，青浦法院在众口反对给婚内强奸行为定罪的今天，用这种阶段性的划分作为一个理由也情有可原。

其次，不论婚姻状况如何，只要违背妻子意志，使用暴力、胁迫或其他手段强行与其发生性系，只要符合我国刑法关于强奸罪的构成要件，即应以强奸罪论处。因为婚姻关系的正常状态并不能使丈夫的性暴力变得不存在，也不能使妻子因此而受到的伤害有一个可以被忽视的理由，它仍然是对妻子的人身权利的侵犯，仍然是一个需要受到法律制裁的行为。

(三)定罪的现实意义

青浦县法院的这一判例可以说是司法实践的一次贡献性的突破，对现实将产生深远的影响。

首先，能起到协调夫妻关系，稳定家庭的作用，给婚内强奸行为定强奸罪，起码能对丈夫们起一个警戒作用，使他们能更好地用法律来规范自己的行为，充分发挥法的预防作用。有人曾认为，如果允许妻子控告丈夫强奸，将使丈夫经常处于提心吊胆的状态，容易造成心理的变异并且可能助长妻子捏造或歪曲夫妻生活的真相，使妻子的报复手段合法化，从而不利于婚姻的和谐与稳定。其实这种担心是多余的，我们都知道，法律为人们提供了种种行为模式和违反法律的相应的法律后果，那么是否法律的存在令人人自危，提心吊胆呢?相反，如果丈夫对妻子的性的权利给予足够的重视，这有利于增进夫妻感情，对和谐、稳定家庭关系是有利无害的。

其次，能有效预防家庭性暴力，更好地保护妇女权益。近年来，家庭暴力事件不断升级，其中家庭性暴力占很大比例，但妻子的漠视和隐忍，司法实践的宽容，将性暴力排斥在家庭暴力之外，不加惩处，就会更加助长施暴者的器张气焰，而使妇女这一弱势群体更处于弱势地位，在保护妇女权益的呼声日益高涨的今天，这是法律的悲哀。因为，家庭性暴力一方面可能造成受害妻子某些器质性的病变，另一方面也会致其受到严重的精神创伤，造成精神方面的压抑，使妻子的权益受到极大的损害。当今，家庭暴力是一个世界性的问题，中国传统的掩饰家庭暴力的观念已受到强烈冲击，2000年4月，中国妇联就修改《婚姻法》对全国3xxxx省市自治区的民意抽样结果显示，91 .xxxx的人认为修改后的婚姻法应对家庭暴力加以制裁，随着社会文明程度的日益提高，妇女们日益关注自己在家庭中的人格与尊严，但当她们的性的权利受到侵害去寻求法律保护而落空时，“保障妇女权益”的口号与规定就会显得苍白无力、形同虚设，而如果给婚内强奸行为这一家庭暴力行为定强奸罪，充分发挥法律的预防、警戒作用，则能有效地预防减少家庭性暴力事件的发生，使对妇女的权益的保护进一步落到实处。

三、对婚内强奸罪应实行“亲告”制

婚内强奸罪与一般的强奸罪相比有其特殊的地方，笔者认为可对其实行“亲告’，制，理由如下:

首先，婚内强奸罪发生的场合、时间有一定特殊性，即发生在夫妻关系存续期间，夫妻之间多多少少都会有一定的感情，而且，有时甚至是发生在非常幸福的家庭中，所以有时这一行为对夫妻的感情及家庭的幸福并没太大的影响，如果司法强行干预，有可能使妻子们在享受法律保护的同时付出更大的代价，所以，将告诉权利在一定程度上赋予被害人，让她们自主抉择，在妇女的法律意识日益增强的今天，这样更有利于保护妇女的权益。

其次，当司法强行介入，而被害妻子不愿意控告其丈夫时，就会遇以取证难的麻烦，而在无法取证的情况下，往往也会作出无罪判决的结果或不了了之，这等于是在做无用功，一方面会增加司法部门的讼累，浪费司法资源，另一方面，更损司法的威严。同时，被害人被动参与的其它负面效应也可避免，有可能导致夫妻反目，最后导致家庭解散。

最后，对婚内强奸罪实行“亲告’，制符合刑法的谦抑性，谦抑性是现代刑法追求的价值目标之一。这样可以防止刑罚的适用面过宽，从而抑制和减少刑罚的消极作用。