缠讼、信访与新中国法律传统
一、缠讼问题概述 在分析缠讼的原因时，有人认为“一些公民法律意识较为淡薄及少数案件裁判不公” 。(注：《忻州市中级人民法院成功破解缠访缠讼问题》，新华网2002年11月4日。)有 人认为“现行的申诉和申请再审制度由于相关法律规定不尽完善，在申请的主体、时间 、审级、次数、及理由等五个方面存在着无限制性。”(注：“让确有冤情者及时申冤 让无理缠讼者停止纠缠深圳法院将改革申诉和再审制度”，载《深圳特区报》2002年10月10日。)还有人将缠讼的原因具体归结为司法不公，案件承办人工作简单，当事人曲解条文，借缠讼规避执行等。(注：吴希凤、杨标：“当事人缠诉上访为哪般”，载《法制日报》2000年6月10日。) 审判人员工作方法简单，对当事人心理产生的影响不可低估。办案法官对当事人不热 情的态度容易使当事人产生逆反心理，当法院作出的裁判对其有利时，当事人心理尚能 平衡；一旦作出的裁判对其不利时，当事人就可能猜测办案法官有接受吃请或贿赂行为 ，有意偏袒对方当事人，即使法院作出的裁决正确，也难以消除这个想法。(注：加上 司法界的确存在这个问题，新闻媒体也经常报道司法腐败的具体案件，这些都容易强化 当事人的这种想法。)他们往往将这种猜测当作事实，纠缠法院进行改判，在目的达不 到时，就层层上访缠讼。办案法官对当事人反映的意见未做细致的解释工作，加上我国 法院判决书制作一般比较简单，判案理由写得并不详细，这些都容易导致当事人心中的 “疙瘩”得不到解除，引起缠讼或上访。(注：调查中我们发现，某案件一审判决书的 正本与副本居然不一样，正本判决依据是1999年10月1日生效的《合同法》，副本援引 的却是《技术合同法》和《最高人民法院关于正确处理科技纠纷案件的若干问题的意见 》，而判决书上却赫然盖着“本件与原本核对无异”的字样；而且判决书中连当事人的 身份都没有写清楚，把某公司的法定代表人写成“代表人×××，负责人”。而二审判 决驳回上诉，维持原判，整个判决书中没有援引一条实体法。在此缠讼案中，这两份草 率的判决书很大程度上是当事人日后缠讼的“主要动力”。
当然，中国的判决书质量不高，受很多因素的制约，具体可参见苏力：“判决书的背 后”，载《法学研究》2001年第3期。) 在对缠讼及其原因的认识基础之上，全国各地的法院以及其他相关国家机关采取了很 多办法来解决这一问题，从笔者掌握的有限材料归纳起来具体有以下几种方法： 2.实行领导接待制度。1998年5月，最高人民检察院就开始实行领导干部轮流接待上访 群众的制度，并要求各级检察院普遍建立和完善这一制度。(注：参见最高人民检察院 检察长韩杼滨1999年3月10日在第九届全国人民代表大会第二次会议上的工作报告，《 人民日报》3月21日。)我们在调查中得知，湖北省某些法院也实行了类似制度。(注： 如武汉市中级人民法院制定了《院长接待日制度》；天门市法院制定了《领导接待制度 》和《领导干部联系群众制度》(见《天门市人民法院制度汇编》，2001年9月编印)。)
3.改变工作方式，对缠讼案件进行调解。(注：如丹东市中级人民法院对一起缠讼长达 8年的案件，经复查，原判正确，但考虑到“如果简单地驳回申诉，可能使本案的矛盾 更加激化，成为社会不安定因素”，因此“下大气力展开调解，经耐心细致地思想疏导 工作，双方当事人自愿达成了调解协议，并当场履行完毕。”参见郭靖、王卫平：“院 长亲自出马八载诉案‘拿下’”，http://www.lnfzb.com/tpzx/SEP/I24c3.htm(2003 年8月11日访问)。) 5.对“上访老户”进行清查，多个部门综合治理解决。(注：“大港区委政法委关于上 访缠诉案件专项执法检查工作情况总结”，http://www.dglaw.gov.cn/doc/docshow.asp?id=362(2003年8月11日访问)。) 7.实行民事诉讼风险告知制度。这一制度最先由上海市中级人民法院推出，(注：黄凯 ：“民事诉讼风险告知制度提高司法公信力的有效举措”，http://www.jfdaily.com ; .cn/gb/node2/node17/node18/node3646/node3656/userobject1 ai30070.html(2003年 8月11日访问)。)不久，有其它法院推行，(注：卢军：“哈道里法院推行诉讼风险告知 制度”，载《黑龙江日报》2002年12月4日。)武汉市两级法院最近也实行了这一制度。 上述八种方法反映了两种不同的态度，前面六种对上访缠讼采取尽力疏通的态度，后 面两种方法采取从制度上堵截的态度。笔者认为，这两种截然相反的态度，都能在一定 程度上减轻缠讼的压力，但无法达到彻底解决缠讼问题的目的。因为他们对缠讼的认识 停留在现象层面上，对缠讼原因的探讨还没有深入到缠讼赖以产生的制度内部和法律传 统，也缺乏对缠讼人的心理状况的分析。(注：在调查访问中，湖北省高院的一位法官 分析缠讼的原因说：“由于我国正处在世纪之初，开创中国特色社会主义新局面的改革 和发展已经处在关键时期。社会关系的变化，利益格局的调整，社会矛盾的交织，起诉 到法院的案件大幅度上升。人民法院的立案信访工作和整个审判工作一样，面临着前所 未有的复杂局面。到人民法院上访和缠讼的人数日益增多。……这里的原因是多方面的 。有社会大环境的原因，也有当事人的文化程度、法律知识及目前的生活处境等诸多原 因。”笔者认为这官样的话语具有很大代表性，它揭示了诸多原因，但惟独没有涉及制 度和法" 律传统上的问题。)
当我们将缠讼放到新中国政法传统这一大的历史背景中来理解，就会发现它与信访制 度有着天然的联系。缠讼与其说渊源于现代法律中的上诉制度，不如说内生于新中国的 信访制度。信访制度是共产党人的创造，但这个创造并非是毫无实践基础的玄想式创造 ，我们可以说它是对实践经验的总结。但是，如果不理解这种实践的残酷性，不理解信 访制度背后的权力斗争以及其中的技术和策略，这样的说法又有什么实质意义呢？
二、信访制度的出现与新中国法律传统 虽然共产党一向鼓励信访，但信访真正形成制度还是在建国之后。1949年3月，中共中 央迁到北平，当年8月就正式成立了中央书记处政治秘书室，(注：这是共产党历史上最 早的专职信访机构，参见刁杰成：《人民信访史略》，北京经济学院出版社1996年版， 页25。)负责处理群众来信来访。新中国刚成立时，来信来访很多，中央人民政府系统 几乎同时成立了三个单位受理群众来信来访，即中央人民政府委员会办公厅、中央人民 政府政务院秘书厅和总理办公室。不久全国人大常委会办公厅又设置了“人民接待室” ，作为专门处理人民来信来访日常工作的具体办事机构。到1954年，中央人民政府各部 委和直属机构大多建立了信访机构或配备了专、兼职信访干部，全国有很多省和县也按 照中央的要求建立了相应机构。这一时期逐渐形成了“分级负责，归口办理”原则，即 根据来信来访反映的问题的性质，按照各级各部门的职责和业务范围，确定由哪级组织 、哪个部门处理。1954年至1957年，来信来访猛增，信访机构进一步完善，中央有接待 任务的50多个机构都建立了信访机构，配备了信访干部。这一时期，信访机构开展了若 干重要的信访工作活动，创立了领导接待来访日、县市长定期接见人大代表、与调解委 员会合作、对集体上访妥善处理等方法。(注：刁杰成：《人民信访史略》，北京经济 学院出版社1996年版，页85以下。只要作简单的对比就可以发现，当今司法机关遇到缠 讼问题时还在运用这些方法。)很多地方信访部门还专门制定了工作规定。 作为一种制度，信访形成于建国之后不久。为什么信访制度会在这一时期形成？难道仅 仅是出于偶然？仅仅因为这一时期信访量大？在信访制度出现之前不久，共产党新政权宣 布了“废除国民党六法全书，确立解放区司法原则”，“废除伪法统，建立人民民主新 法制”。因此，可以断定，信访制度与国民党政权的法律制度没有任何血统关系，与共 产党人“深恶痛绝”的封建法律制度也没有血统关系。实际上，共产党人从来都没有将 它们联系起来。从这个意义上说，信访制度是共产党人的一个发明，只有被放入共产党 人建立的新中国法律传统中才能被正确理解。
强世功的研究表明，共产党在国家政权建设过程中，为了统合社会，尤其是广大乡村 社会，发明了一套全新的组织和动员技术——权力的组织网络。这个网络包括组织技术 、民主动员技术、化解矛盾的技术等一套权力技术组合。在这种技术组合中，共产党政 权的法律形成了自己的新传统。(注：强世功：《法制与治理》，中国政法大学出版社2 003年版，页101以下。)正是在这个技术组合的背景之下，建国前零星的群众来信、来 访表达意见，才会在新政权建立不久时被制度化为“信访”。 从领导人的意见中，我们可以看到，制度化的信访，一开始就被纳入到共产党“权力 的组织网络”之中，被当成了“共产党和人民政府加强和人民联系的一种方法”，“结 合整党建党及其它工作……整顿官僚主义作风”的方法。下面这段代表国家在“路线正 确时期”信访观的社论也表明了这一点： 信访制度是作为国家机器中的一种权力技术装置出现的，它具有诸多功能，详言如下 ： 同样的道理，文革中淹没在“砸烂一切”狂潮中的信访制度，在文革后能迅速恢复并 被完善，也出于当时新一代领导人急于确立合法性的需要。“文革”刚结束时，群众大 规模上访，很快就超出了行政系统所能承受的限度。中央加大力度，在较短的时间内解 决了很多遗留问题，加上农村的改革顺利推行，吸引了农民的注意力，上访潮消退。然 而，随着农村改革的停滞，吏治问题逐渐突出起来，而运动方式已被中央明令宣布退出 政治舞台，持续的信访就成了农民解决冤屈的主要方式。作为一种制度化装置，它证明 着政权的连续性和新一代领导人的合法性。
2.对官僚体制的非常规控制。在共产党政权建立初期，最高领导人就非常警惕官僚体 制的腐败问题，并以各种方式监督官僚体制，防止其腐败堕落、脱离群众。最常用的办 法是开展运动，信访制度在控制官僚体制方面只处在边缘的辅助位置上。在“文革”结 束，运动方式被宣布退出政治舞台后，信访作为对官僚体制的非常规控制功能突现出来 了。新中国有特定的思想和政绩考评标准对官僚进行控制，但这种控制会遇到很多障碍 ，比如官员之间的互相庇护，虚假的政绩工程等。这些障碍使得中央和上级官员无法准 确了解下级官员的信仰坚定程度、行政能力、道德水平等。而信访制度可以作为中央和 上级官员了解下级官员的一个非常规窗口。对信访所涉及的重大案件，中央和上级国家 机关会派人到基层调查，这种调查也是对基层涉案官员的调查和了解。它绕过了中间的 官僚阶层，实现了中央和上级对基层官员的直接控制，这种控制是非常规的。
3.化解剧烈社会矛盾。新中国形成了一种特定的科层制：一方面，科层组织取代了各 种传统组织，高度集权；另一方面，科层组织的各种理性化规范程序又未能充分发育。 (注：应星：《大河移民上访的故事》，三联书店2001年版，页368。)这种情况下，政 策制定者和监督执行者的治理目标过于庞大，而掌握的信息又大量残缺，因此，变通就 成为了这种科层制十分普遍，在相当范围和程度内被认可的运行机制。当国家高层对信 访不堪重负时，便鼓励地方各级国家机关“将矛盾消灭在基层”，地方因此获得了解决 问题的主动权，但它所付出的代价是自行承担政策风险并处理实际问题。问题应当就地 解决，这是上级的要求，随意将问题上交意味着要被上司指责无能。这样，变通处理就 成了常规，“报喜不报忧”就成了各级机关之间的默契，大家都知道报告中有水分，但 上级并无心追究。然而，这样中央和上级机关就无法从官僚体制内部获取足够信息，以 认定当前社会的剧烈矛盾和最需要解决的问题。此时，信访制度就充当了一种非常规的 信息获取渠道。中央和上级国家机关，通过对群众来信来访的接待，绕过官僚体制，获 取信息，认定当前存在的问题及其严重程度。
4.贯彻政策、实现社会动员功能。信访中，社会下层群众与国家官僚体制上层会有直 接接触，官僚上层会以回信、说服解释等方式向他们宣传政策，还会动用相应的信访配 套措施让信访群众明白国家的政策取向，同时实现社会动员。这一点，我们可以从后文 叙述的国家与信访群众的具体互动中看到。
三、信访制度的运作：斗争、策略与动力
信访制度的运作机制是怎样的？它如何实现作为一种权力技术装置的功能？当某个时期 的遗留问题较多，“信访爆炸”，超过国家行政的承受能力，信访制度是如何应付问题 ，解决矛盾的呢？制度的初建与其后的实践之间往往有差距，这种差距在信访制度中也 存在吗？若是存在，又是怎样弥合的呢？福柯曾指出：“人们往往在不间断的连续性中寻 找出身(Herkunft)，所以也常把出现(Entstehung)当作最终时刻……谱系学寻找重新确 立各种不同的征服体制：不是意义的预见力量，而是支配的偶然游戏。”(注：福柯： “尼采·谱系学·历史学”，苏力译，李猛校，载刘小枫、倪为国选编：《尼采在西方 》，上海三联书店2002年版，页288—289。)因此，要回答以上诸问题，就必须从国家 和信访者的具体互动来进行考察，考察其中围绕着具体事件所进行的具体斗争、交涉与 互动。
(一)国家与信访者之间的斗争与互动
建国初期，信访量很大，来访反映的很多问题国家一时解决不了，因此很多来访人滞 留北京，并采取了一些过激行动，如到中南海纠缠，拦首长、外宾的汽车等。(注：刁 杰成：《人民信访史略》，北京经济学院出版社1996年版，页63。)为了让来京上访者 尽快离开，稳定首都的治安，(注：信访者给首都带来治安问题，这是新中国特有的， 也许是因为现代的交通设施使得人们大规模涌向首都更加便利，成本更低了。)国家有 关部门曾在一段时间对确有困难的人提供食宿，发给路费。但这种人道恩惠不仅没有使 来京上访人数减少反而见增，有一部分人甚至骗取路费后长期滞留北京。国家既在经济 上不堪重负，又疲于应对个别上访者所增添的社会骚乱乃至犯罪。后来，为消除首都的 治安隐患，有关部门对那些赖着不走的上访者、那些自动脱离社会治理秩序的“盲流” 采取强行驱逐出京的办法。然而实际的效果很差；一些上访人与国家开展灵活的游击战 术：你前脚赶，我后脚又来；风声紧我回家，风声松我进京。
于是，国家开始考虑加强上访的配置工作。国家鼓励的是合理的上访，排斥的是无理 缠访和无理取闹。然而，无理缠访和无理取闹常常就是从合理上访演变而来的。因此， 要整顿上访秩序，就不得不将合理上访也纳入日常管理之中。经与北京市商定，国家先 在德胜门外建立了农民服务所，专门解决上访者的食宿问题，分为免费和自费两种，免 费由有关部门开介绍信，自费的标准比外面的旅馆、餐厅都便宜，这个农民服务所一直 存在到1966年底。后来又在永定门火车站附近建立了接济站，并一直延续至今。接济站 的设立在上访制度的配置上是一大创举，它一方面提供了一个与首都的中心空间区隔开 来的独立空间，将那些可能流窜在首都各处街头、桥下、河边、车站里的上访者集中起 来管理，甚至把来京上访者的住宿地与各个上访接待单位都尽量压缩在一条公共汽车线 上，从而大大化解了首都的治安隐患；另一方面又以免费或低价的食宿在合理上访者与 缠访者、取闹者之间划出了界限，引导人们合理上访。
然而，如果将缠访者、取闹者或上访已经结束却声称没有路费的流浪者从接济站排斥 出去，任其在首都“流窜”，那不是恰恰将危险的火种撒出去了吗？不用担心，国家已 经专门为他们准备了另一个空间，一个将禁闭和放逐结合在一起的空间，一个集消除游 手好闲与塑造共产主义新人这双重功能于一身的空间。1958年8月，内务部在芦沟桥建 立了永定砂石厂，组织来访群众中有劳动能力而无路费还乡的人员参加劳动自挣路费， 并在劳动中接受政策教育。它的创造性在于通过确立一种在法院之外裁决、审判和执行 的准司法权力来方便有效地解决了治安问题。这个办法既消除了不安定的因子、保证了 首都治安，又为社会提供了廉价的劳动力、减轻了国家负担；既解决了上访者的路费问 题，又有利于对这些“异常者”的规训。值得注意的是，禁闭的实践与必须工作的主张 之间并不是——至少不仅仅是——由经济条件规定的。1961年内务部明确指出，主要组 织来访人中的一部分无理取闹、骗取路费和不愿参加生产劳动，经常流向城市的人员。 强制劳动的规定实际上是作为道德改造、塑造“新人”的一种练习而被制度化的。永定 砂石厂这个独特的创制一直坚持到1966年，我们不清楚它为什么在文革中消失了，也许 是“砸烂公检法”的狂潮将它席卷而去。 从上面的规定来看，收容遣送或强制劳动(并非法律意义上的)主要是为了解决缠访和 无理取闹的问题。然而，首都对秩序的要求并不仅仅是由动荡骚乱、违法犯罪的治安形 势所决定的，而常常是由对首都形象的要求所决定的。因为全国性的仪式活动主要在首 都举行，所以，国家的形象也就首先体现在首都的形象上，而国家形象的建构和维护在 新中国的制度安排中是国家进行治理的一个重要基础。因此，虽然信访制度的设置是为 了“密切联系群众”，但每逢重大节日、重大会议和外国重要领导人来访，首都更需要 的是国泰民安、安居乐业、繁荣昌盛的形象，信访的重要性就相对下降了。为此，警察 、纠察、民兵甚至居委会的老太太都会被广泛动员来清理外来人口。这个时候收容遣送 的对象也就自然会被大大延伸。(注：在“孙志刚事件”的推动下，自2003年8月1日起 施行的《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》取代了1982年5月12日国务院发 布的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》，废除了流乞收容遣送制度(信访收容并没有 废除，最近有人对此进行质疑，参见“两公民质疑‘信访收容’”，载《南方周末》20 03年10月9日)。这当然是个历史性的进步，但给在重要日期保证“首都形象”和“社会 稳定”带来了困难。)
从国家和信访者的斗争与互动中，我们可以说，信访制度被“驯服”了。国家通过在 实践斗争中发展起来的禁闭、收容遣送、强制劳动等配套措施驯服了它。信访制度仍然 存在，国家可以通过它“密切联系群众”，群众也可以通过它“反映问题，要求解决问 题”。但是信访行为，尤其是进京上访行为的合法性还是不可避免的模糊了。在这个过 程中，信访制度结合从斗争实践发展起来的配套措施，变得复杂成熟，成功实现了它作 为权力技术装置的功能。
(二)围绕着信访的策略
在调查过程中，我们经常发现信访者不“诚实”，在信访材料中将问题夸大，或加进 一些道听途说无法证实的内容，如官员腐败等，(注：实际上，并非每个信访者所针对 的官员都是罪恶的腐败者，或许由于他们在一个容易产生矛盾的官僚体制下工作。)这 是为什么呢？因为信访反映的实际问题有的很重大，有的则很琐碎，但为了尽快使问题 得到解决，夸大情况的紧迫和问题的严重性，成了一种必要的策略。在这种策略驱动下 ，信访者有时还会采取一些极端的方式，以引起国家和社会的关注与重视。但是，对于 中央和上级机关来说，这样的问题太多，每个来访者都强调自身问题的严重和紧迫，但 哪些问题是必须马上解决的呢？如何从中判断呢？依赖官僚体制本身注定无所作为，因为 它缺乏对每个来访者核实的能力。这时拖延就成了国家的一种策略，几乎制度化了，成 了一种信息过滤机制。同时，地方各级官员也许并不完全真心解决问题，他们把上访者 当作官僚生涯的障碍；或者受地方财政能力等因素的影响，很多问题根本无法解决。但 是中央和上级又要求他们“把问题解决在基层”，并以此来衡量其政绩。在这种问题无 法解决但又不得不解决的压力下，地方官员也只有以拖延来应付。
国家机关的拖延，使得群众信访的成本大大增加，使人们的时间、精力和金钱在上访 中大大消耗，很多上访者经不起这种消耗，中途退却，放弃上访；而部分人坚持下来了 。他们纠缠很长时间后，或以极端的上访行为引起了国家的注意，其问题被国家认定为 严重，非解决不可。在信访实践中，国家机关形成了一套判断事件紧急与否的标准，即 “来访比信访紧急，缠访比一般上访紧急，越级上访比一般上访紧急，进京上访比省内 上访紧急，集体上访比个人上访紧急。”(注：转引自应星：《大河移民上访的故事》 ，三联书店2001年版，页371。)这个标准说明了上访所受的重视程度与上访者所付出的 成本基本成正比。
这意味着，上访若想得到重视，就必须经过一个痛苦的筛选过滤过程，通过几次上访 就将问题解决的情况即便有，也是很偶然的。要想问题得到重视，要么不停地缠下去， 要么采取一些极端的手段，如在国家机关门口静坐、下跪、哭闹，乃至自残、自杀，( 注：据《京华日报》2003年9月19日报道，安徽一农民9月15日因拆迁问题在天安门金水 桥前自焚。)甚至攻击公务员，砸公务用车，揭机关的牌子等。(注：有人将这些极端的 行为称为缺乏理智的变态行为(参见蔡燕著：《信访心理学》，中国卓越出版公司1989 年版，页48)，这样的说法显然没有意识到信访中的斗争以及围绕着斗争所存在的策略 。在信访面对的特定官僚体制下，采取这些行为也许并非缺乏理智，而是一种无可奈何 的策略和“理智”。)但使用极端手段的风险和成本也是很大的，不说自残自杀的身体 健康危险和砸公务用车等的犯罪风险，即便是一般的静坐哭闹，甚至去信访机关次数多 了些，都可能被收容遣送、强制劳动。(注：收容遣送制度曾经是一种救助制度，但后 来却演变成了一种惩罚措施。且不说大量收容遣送侵犯基本人权的例子，从与因信访受 过收容遣送的群众的交谈中我也坚定了这种看法。这些人很多在当地人眼中是“上访英 雄”，但他们却耻于提起这段历史，偶有提及，痛苦亦溢于言表。)从某种程度上说， 这些都是国家设置的功能障碍，尽管设置时是基于“首都形象”、“安定的大好局面” 方面的考虑。这些设置显然使得国家在与上访者围绕着信访所展开的斗争中处于支配地 位。在这些障碍面前，上访不可能一访就灵，但它却给解决问题留下了一线希望和曙光 。如何跨越这些障碍，让曙光落在自己身上，就成了决心上访到底的人所面临的问题。
因此，仅以语言强调问题严重或单纯花更多的时间是不够的，它需要一套策略。只有 掌握策略的人才会取得斗争的最后胜利，正在这个意义上，出现了所谓的“信访精英” 、“上访能人”。(注：赵树凯：“上访事件和信访体系——关于农民进京上访问题的 调查分析”，http://www.ccrs.org.cn(2003年8月13日访问)。)他们有见识，有魄力， 尤其在集体上访中，能看到农民的共同利益所在，将这种分散的共同利益变成组织化的 表达，因此很容易被推举为“上访代表”。“上访能人”懂得用策略与国家曲回斗争， 这些斗争策略可以分为两类：第一，信" 访时掌握合法与非法的界限。精明的上访人会用 一切合法或半合法的手段，如以法律政策为后盾进行纠缠，不停地找官员反映或说理， 要求解决自己的问题，直到官员厌烦，无可奈何地解决问题，但他们决不会采取国家明 确反对的非法手段。再比如“风声紧我回家，风声松我进京”的游击战术的运用。第二 ，尽力争夺话语上的合法性。如几乎所有的信访人都会在信访材料末尾写上“中国共产 党是英明伟大的党”，“希望你们按照江主席的‘三个代表’办事”之类的话语。这些 看起来与信访内容毫不相干的话语，构成了信访者对自身行动的合法性证明，信访者通 过将个人事件与共产党的意识形态联系起来，证明自己并非无理取闹，将信访事件纳入 了一个宏伟叙事中。有些上访人甚至在采取非法行为时也要尽力建构话语合法性，如冲 击国家机关的上访者可能会抬着毛泽东的画像进行。从某种程度上讲，这些方法是“弱 者的武器”。
(三)信访的动力：在制度与意识之间
被驯服后的信访制度模糊了信访行为的合法性，其相关配套措施给信访者带来了很大 的威胁和痛苦。但为什么这些威胁和痛苦只是促进了人们对策略的运用，而不足以平息 缠讼的浪潮，不足以阻拦人们信访的决心呢？上述的信访制度给人们留下的博弈空间是 个重要因素。信访给人们留下了非程序性交涉的空间，以精明妥当的方式坚持到最后， 总会引起高层对问题的重视，因此一切在上访途中的“遭罪”才会有最终的意义。希望 不在于所有信访的问题都会被解决，而在于问题被解决的那线曙光上。正是这线曙光， 使得围绕着信访进行的斗争，以及斗争中使用的策略，具有了意义。 在传统中国民众的眼中，清官是可亲的，但他们却总在遥远的地方，只有上访才能找 到的地方，抽象地存在于人们的生活当中；而身边更多的是贪官污吏，是具体的存在。 这种“抽象的清官，具体的贪官”与法定权利和习惯权利在传统社会中的不同运用相对 应。(注：应星：《大河移民上访的故事》，三联书店2001年版，页406。)“法定权利 ”体现的是帝王的利益，它用普遍法律的神圣光环加以装点，显示出凛然不可侵犯的样 子；而“习惯权利”体现的是官吏阶层的利益，它总是企图在帝制法定利益之外追求超 额的剥削，而皇权的威严不足以遏止他们这种利益欲望，(注：王亚南：《中国官僚制 度研究》，中国社会科学出版社1981年版，页117—122。)这也是皇权依靠官僚体制维 持统治所付出的代价。结果贪污就变成了官吏的生活方式，象海瑞那样的清官在帝制时 代不过是一个“古怪的模范官僚”。(注：黄仁宇：《万历十五年》，三联书店1997年 版，页138—166。)这样，普通民众建立在“法定权利”基础之上的正义观，就成了指 责贪官污吏的话语基础。
普通民众用这种“清官/贪官”划分方法去看待新中国的国家权力时，图景与传统的“ 皇帝——清官——贪官”有很多神似之处：同样是为最高层的光环所笼罩，同样是贪官 遍地、恶吏横生，也同样在百折不挠地寻找“青天”。正在这个意义上，虽然新中国的 信访制度与传统中国的京控制度没有任何血统关系，却在功能上具有某种相似性和替代 性。有所区别的是，现代社会的社会动员使得下层民众可以利用各种策略，借助国家政 策法令，借助权力之光的反射去寻觅光明正大的清官形象。信访制度就是这样一个可资 利用的国家政策资源，缠讼实质上就是当事人在诉讼中对信访制度资源的利用。
在“青天意识”的另一面，中国下层民众存在一种“臣民意识”：既惧怕权力，又有 亲近权力的欲望。(注：王海涛：“中国农民法律意识现状探讨”，载《政法论坛》200 0年第5期，页31。)这种“臣民意识”使得人们处于一种矛盾的心理之中：因为惧怕权 力而远离权力所以远离权力的工具法律；但同时又因为别人畏惧权力，只有用权力才能 威慑别人，因而亲近权力以规避法律，同时壮大自己的力量以胜过别人的力量。信访就 为这种亲近提供了一种制度化渠道。这样法律就处于尴尬境地，而信访制度却大行其道 。
四、信访、缠讼与法律转型
在新中国的信访中，上访针对的是行政还是司法，当事人是上访还是缠讼，是无法区 分的，这种区分也是没有必要的，这取决于新中国行政与司法不分的传统。在中国的帝 制传统中，皇帝既是官僚行政的总头目，也是一切法律之源，各级地方官也是既掌管税 收等行政事务，又掌管司法事务。自晚清修律以来，行政和司法才从形式上实现分离。 新中国创立的人民代表大会制度将司法和行政在体制上的区分沿袭下来了，但这种区分 仅仅是功能性的。在整个国家体制中，司法只是高度集权的国家机器的一个组成部分， 法律运作的逻辑所服膺的是党政权力运作的逻辑。这种逻辑在改革开放以来，尤其是90 年代末以来有所减弱，但依然不可小觑。至今，中国民众遭遇利益的争端、感受不公的 侵袭时，很少会想到运用法律的武器，而实际中法律也往往威力孱弱；他们习惯诉诸的 是为民做主的党政官员，而党政官员的批示和关注也往往有效。因此，到各级党政机关 “找青天”、“讨说法”的上访作为特殊的法律实践(实际上是一种反法律实践)形式， 得到广泛的运用；而到法院或者检察院上访，反而只是附带的了。
信访制度出现于新中国法律传统，是新中国法律制度合法化中的一个环节，有着深厚 的社会基础和意识形态基础，但其存在往往以抑制法律的自主性为代价。因为它敞开大 门向民众提供了一种在法律系统外部解决问题的途径，同时它为党政、行政对司法活动 的干预提供了制度化空间和正当渠道。而且，由于司法状况不如人意，国家、社会、下 层百姓几乎一致认为对它进行体制性的“约束”是必要的，因此，信访制度的重要性不 断被强调。这就形成了一个恶性循环的怪圈：一方面，通过比法律中“上诉”更广泛， 更有“玄机”的制度性安排，法律正义的目标可以部分地得到实现；但另一方面，这一 过程恰好是以牺牲法律的自主性和现代法律赖以取得合法性基础的程序性价值为代价的。 缠讼是当代政治和法律转型的新时期，生长于过去土壤的信访制度以及这种制度背后 的权力技术装置的产物。政治体制和法律已经实现一定程度的转型，但是下层民众的意 识不可能快速转变，而过去的那种可以利用的信访制度依然没有被社会转型的目标法律 体制所完全放弃。当拥有传统“青天意识”和“臣民意识”的人，按照惯性运用新中国 以来一直有效今天依然有效的信访制度，试图向转型时期的法律体制寻求保护时，缠讼 几乎是不可避免的了。
另外，当代法律转型中，审判风格的变化也加剧了缠讼的发生。高见泽磨研究认为， 无论是传统中国的固有法还是毛泽东时代的新中国的法律，其审判风格都是“说理—心 服”型的；(注：高见泽磨：《现代中国的纠纷与法》，何勤华等译，法律出版社2003 年版。)而自上世纪八十年代以来，我国司法改革的目标是要建立起“判决—执行”的 审判模式。由于原来适合“说理—心服”型审判方式的社会环境出现了深刻变化，出现 了要求建立“判决—执行”型审判模式的要求，我国司法改革也正循着这一要求进行。 但是，社会变化在空间、时间和构成要素等多方面发展并不平衡，这导致了适合不同诉 讼模式的条件同时并存，从而构成了审判模式必须同时面对种种互相矛盾要求的不安定 局面，这给整个诉讼体制带来了紧张。当生活在前一时空下的当事人无法“心服”时， 而司法机关按照转型后的目标司法体制进行“说理”，坚持要按照判决“执行”便困难 重重，无休止的纠缠也在所难免。
如果不能在短时间内改变整个诉讼环境，看来就只有两种办法缓解缠讼的压力了，一 是积极对缠讼者做说服疏通工作，让当事人心服口服；二是在诉讼前进行风险告知，不 给缠讼者留下口实。这也是当下各司法机关采取的办法。但这些办法既不能改变内生于 新中国法律传统中的司法制度与信访制度间的紧张，也无法一时消除信访制度给人们心 理投下的阴影，更不能消除信访制度给人们带来的博弈空间。
因此，要彻底消除缠讼现象，就必须放弃信访制度。然而，正如苏力所说，“一种制 度得以长期且普遍地坚持，必定有其存在的理由，即具有语境化的合理性；因此首先应 当得到后来者或外来者的尊重和理解。”(注：苏力：《送法下乡》，中国政法大学出 版社2000年版，页90。)正在这个意义上，我们必须对信访制度给予“同情的理解”。 在新中国历史上以至今天，信访制度确实为受冤屈和不公对待的下层民众提供了一个申 诉渠道，为国家消解社会矛盾提供了一个制度渠道。但是，同情未必能够同意。信访制 度能够在政法不分、相互配合的新中国法律传统中运作并有其合理性，却无法在法律转 型的今天有效运作。它与作为法律转型目标的现代法制所要求的政法分离、司法独立、 程序正义等理念格格不入，导致了缠讼，导致了行政对司法的制度化干预。当然，我决 非主张立即废除信访制度，在社会结构尚未转变的情况下，依照一个“先进”的理念和 良好愿望，废除信访制度，势必带来更多的问题。或许可行的办法是按照现代法治的要 求建立功能上可替代的制度，并以制度为依托，培养人们对法律的信仰。
作者简介：中南财经政法大学法学院硕士研究生。本文所涉及的调查是在新华社湖北分社记者田 加刚先生的支持和帮助下完成的，我的学友尤陈俊先生、袁中华先生、汪雄涛先生、胡 聪先生曾阅读本文初稿，提出了诸多有益修改意见，特在此向他们致谢。当然，一切可 能的责任均由本人独自承担。