从比较法观点看股东代表诉讼前置程序履行

一、当事人

（一）申请人

根据大陆公司法，前置程序申请人需要有1%以上的持股比例要求。台湾公司法要求为3%，且要求股东起诉时提供担保，而美国法认为股东代表诉讼的提起权是单独股东权。除股东持股比例要求之外，大陆法对股东持股时间亦有180日以上的期限要求，台湾法则要求一年以上，两者皆属于规定法定时间段的立法模式，目的主要是确保股东与其所代表的公司之间的稳定关系，同时也防止少数动机不纯的股东滥用派生诉讼达到其个人目的。而美国公司法规定对于股东派生诉讼中的股东资格应遵循的是著名的“同时所有权规则”，该规则要求提起诉讼的股东在损害公司利益行为发生时必须持有该公司的股份。

（二）请求对象

根据大陆公司法规定，我国股东派生诉讼前置程序的申请对象包括两种：公司监事会和公司董事会，具体个案中申请对象因被诉对象的不同而不同。台湾公司法则规定将监察人作为派生诉讼前置程序的申请对象，规定由作为公司常设监督机关的监察人对股东请求进行审查，并作出是否起诉的决定。在美国，由于其公司结构属于“一元模式”，公司内部没有专门的监督机关，董事会同时兼有监督职能，因此董事会成为大多数州法律规定的诉前请求对象。但由于股东代表诉讼有时以董事会为被告，此时美国法律规定股东在提起诉讼前需要征求股东大会的意见。笔者认为，股东大会并不属于公司日常内部管理机构，如被不法董事或者控股股东操纵会极力拖延，而且召集一次股东大会的成本也较高，打击原告股东的积极性。因此，此举似乎欠妥。

上文可以看出，美国法的原告门坎较低，这也成为美国股东代表诉讼数量远多于大陆和台湾的重要原因。因此就申请人的范围来看，笔者认为需要继续扩大以降低小股东的诉讼门坎。由于美国的公司治理结构与大陆、台湾大不相同，因此请求对象会有差异。但是对于大陆法系二元制治理结构来说，由独立之监督机构监事会担负前置程序的请求对象是比较合适的。对于美国之特别诉讼委员会制度，笔者认为其本身为美国公司结构的产物，并不适宜引入大陆。

二、请求过程

（一）请求的形式与内容

股东代表诉讼的前置程序申请通常都要求为书面形式。在美国若要提起派生诉讼，股东应当先向公司董事会提交申请函，起诉书草本或者其他同等效力的书面通知，股东申请不必采用特定的形式，也无需写明细节性要求，但申请应当充分告知公司董事会诉讼的理由，以便他们能及时行使职权。概括来讲，前置申请的内容应该包括：①指明侵害公司合法权益的行为人；②据以起诉的事实理由；③说明公司因不法侵害而实际遭受的损失；④说明公司通过诉讼期望得到的救济。台湾公司法规定了书面申请形式，未规定申请内容；大陆公司法同样规定了必须采用书面形式，对前置程序之请求内容也并未作相关规定。笔者认为，内容有必要在立法上加以明确。

（二）请求的等待时间

公司在接受到派生诉讼的股东的申请后，应留有一段时间对该请求审查判断，并作出决定，股东在提出请求后应等待这段时间的经过，这就是等待时间。只有在经过这段时间后，公司不作答复时，股东才能向法院提出派生诉讼。

根据美国《标准公司法》第7.42项，除非股东被提前通知请求被拒绝或者股东自请求之日起，等待90天有给公司导致不可恢复损失之虞时，股东须自请求之日起等待90天届满时为止。台湾《公司法》第214条则规定了股东派生诉讼前置程序的等待时间最长为30天，这一点与大陆《公司法》规定相同。

上文可以看出，书面形式进行前置程序的申请为各地法律所认可，因为书面形式体现了法律的强制性要求，有利于提高董事会审查股东请求的效率和规范前置程序的进行。对于等待时间，笔者认为30日更适合台湾与大陆的公司模式。根据监事本身职责，公司若出现违法行为，监事应当尽早发现，并且应当在于提出诉讼请求的股东。倘若这些提出请求的股东比监事更早发现公司经营的违法行为，30日的时间也足以够监事作出有利于公司发展的合理决策。假如监事商议决定要提起派生诉讼，那么董事会在30日作出决定的时间足以够用。

三、豁免

（一）美国相关规定

美国很多州的法律对于前置程序的豁免执行“申请无益”的标准，具体指当董事会大多数成员都与诉由有明显关联而导致股东的前置申请是徒劳的，在这一情形下前置申请程式可以被免除。关于达到何种具体程度才能被视为“申请无益”，美国立法并不存在着统一适用的标准，笔者就特拉华州Aronson v.Lewis一案来分析这一标准，特拉华州法院通过此案所确立的规则是：只有满足下列两个条件之一时，股东才可以被免除正式请求，即案件事实能够产生两个“合理质疑”：一，公司大多数董事与所诉的交易存在利益关联以及缺乏独立性；二，被诉的不当行为不是出自有效商业判断①。这一规则可以说是美国公司法平衡派生诉讼与商业判断规则的具体表现。

（二）大陆相关规定

四、公司决定的效力

（一）公司Q定的具体情r分析

首先，如果公司在股东书面请求30日内对责任人提起诉讼或者采取了令股东满意的替代措施，则可以排除该股东的代表诉讼提起权。第二，如果公司在收到股东书面请求后采取非诉讼的替代措施，或者拒绝股东的请求，其余股东能否另行提起诉讼？为充分保障小股东诉权，笔者认为其余股东的代表诉讼权应不受影响，这样也能防止公司与原告股东在私下和解中恶意串通，损害公司和其他股东的利益。第三，如果公司拒绝提起诉讼，是否阻却股东提起代表诉讼的效力？对此大陆和台湾均采取“阻却否定”，在股东前置申请被拒绝后，股东仍有权以自己名义直接向法院提起代表诉讼。

（二）关于第三种情况下的美国模式分析

美国公司董事会拒绝提起诉讼能够产生阻却股东提起代表诉讼的效力，但股东如果有证据证明董事会做出判断时方法不当或处于恶意，则可以排除阻却。而后因为出现独立诉讼委员会，其审查会收到商业判断原则的保护，法院只对其程序要件进行审查。一旦法院认为其决策是正当合理的，则可以驳回股东代表诉讼。

大陆公司法没有规定公司机关拒绝的阻却诉讼效力，笔者认为是合理的。美国法规定公司机关拒绝阻却代表诉讼制度不宜引入大陆，因为美国公司法建立在其国内历史悠久的“商业判断规则”理念基础上。另外，公司机关决定是否起诉不仅关涉公司的利益，也包括法律价值、社会公平公正等方面，因此需要对包括公共关系等诸多因素进行考虑，仅凭公司机关的决定就剥夺其起诉权并不合适。笔者以为此项审查应当交由司法机关通过正当程序进行公正处理，由法院在法庭实质审理前通过司法审查来防止股东滥诉。

五、结论

美国、大陆、台湾有不同的公司治理模式，在此基础上区分哪些制度是可以借鉴引入大陆，哪些则暂时不适宜引入。就大陆目前情况来看，笔者认为从鼓励诉讼的目的出发不宜给股东诉讼设置太多前置的障碍，因此本文在论述过程中偏向于扩张诉权和保障小股东权益的取向，不赞成对股东资格的过多限制。随着公司治理结构今后不断完善，董事会、监事会职能日趋专业化、独立化，大陆也会需要对前置程序进行重新构建，以不断探索与创新的姿态面对商业市场涌现的新情况和新问题。笔者期待大陆的股东代表诉讼前置程序能越来越合理，从而进一步完善大陆《公司法》，也能更大程度保障公司中小股东的合法权益。