论民办高等教育之行政合同法律制度

近年来，随着我国高等教育事业的改革与发展，由高等教育合同引起的纠纷日益增多，相关的司法判例也不断出现。与公办高校相比，民办高等教育合同存在着更为错综复杂的法律关系，民办高等教育的合同也因此具备了更为丰富的样态。党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中已明确提出：“加快事业单位分类改革，加大政府购买公共服务力度，推动公办事业单位与主管部门理顺关系和去行政化，创造条件，逐步取消学校、科研院所、医院等单位的行政级别。”我们依然不能否认行政合同在我国民办高等教育中有其存在的价值，并具备了基本的制度雏形。因此，只有充分运用行政合同这个法律工具，才能在推动和完善民办高等教育法律制度创新过程中，减少政府对资源的直接配置，促进民办高等教育的市场化改革，才能增强政府对市场的监管职责和作用，推进政府职能转变，构建服务型政府。

一、行政合同之法律特征

行政合同又称为行政契约，是现代行政法中民主协商精神与原则的具体体现，是“行政机关以实现行政管理为目的，与行政相对人就有关事项经协商一致而成立的一种双方行为。”[1]合同原本属于私法范畴，随着福利行政、给付行政和服务行政的出现，合同在传统的行政领域也有了生存的空间。行政合同同时兼备行政行为与合同的特征，是以民事合同的外在形式保持行政行为的实质内容，因而同时具有公法和私法的特征。具体来说，行政合同包括以下几个方面的法律特征：

（一）行政性

无论把行政合同归为哪类行政行为，都不能否认行政合同是一种行政管理的手段，是一种替代以命令强制为特征的高权性行政行为的更为柔和、更加富有弹性的行政手段。行政合同的这种行政性具体表现在：其一，行政合同主体的一方必须是行政机关或具有法律法规授权的组织。其二，合同双方权利义务不对等。行政主体享有行政优益性，如履行合同的监督权、行政相对人违法或不履行义务时的制裁权等。这些权利使行政主体的法律地位比行政相对人优越;而在民事合同中，当事人的权利义务不仅平等，而且对等。其三，行政合同客体是行政法律关系，这是行政合同的核心特征。行政合同就是当事人之间建立、变更或者消灭行政法律关系的协议。

（二）公共利益性

“公共利益是国家公权力运行过程中客观存在的基本要素，是国家行政行为追求的价值目标和合法性基础，是政府管理公共事务、提供公共服务和维持公共秩序的基本出发点。”[2]一般认为，行政合同通常涉及公共事务、公共服务等内容，具有公益性，这种公益性也是行政主体在行政合同的变更和解除上享有行政优益权的基础，公共利益原则也是行政合同的重要原则。在社会利益多元化的现今社会，对公共利益的认定并不简单，因此要根据各种客观因素对公共利益进行认定，并在公共利益与个人合法权益之间寻求平衡点。公共利益并不完全排斥个人利益，而是两者相协调的结果。对行政相对人而言，签订行政合同的目的是要与行政主体协商变动某项权利义务关系，从而实现包括自身利益在内的个人利益，这与行政合同公共利益的属性并不相悖。

（三）合意性

与传统意义上的行政行为的单方性不同，行政合同的本质就是各方当事人经过协商，意思表示一致达成的协议。行政主体的优益权必须通过平等的协商程序，以约定的形式纳入行政合同中，而不由行政主体的单方意思表示决定。在一般行政行为中，虽然有听取意见制度的保障，但行政行为的成立与生效仍然只取决于行政主体单方面的意思表示;而在行政合同中，行政相对人的意思表示是行政合同必不可少的构成要素。行政合同的合意性具体体现在：其一，行政相对人对行政合同的订立与内容有一定选择权;其二，行政合同的内容具有可妥协性，当然这种妥协性不能以牺牲公共利益或第三方的合法权益为代价。[3]也就是说，行政合同中的契约自由的边界受到依法行政与合理行政原则的约束，因此，行政合同的契约自由相比民事合同来说更具有有限性。

（四）程序法定性

行政合同的签订、履行与解除都有法定的程序要求，这是因为遵守法定程序是依法行政的必然要求。行政程序作为规范行政权、体现法治形式合理性的行为过程，是实现行政法治的重要前提;而行政程序的规范与否是衡量一国行政法治程度的重要标志。行政合同作为一种行政活动，其主体的意思表示行为必须受到行政程序的约束。行政合同的具体程序包括：行政主体的告知程序（如果没有特定的行政合同相对人时）、合同双方的协商程序、听取意见程序和合同签订程序等。尤其是在行政主体行使单方变更合同内容的权力时更要遵守程序的规则，首先，只有在某些特定的情形下才能行使单方变更权，如国家法律、政策的变更与废止、履行合同会给公共利益带来损失，行政主体因客观情况变化丧失履行合同能力等。其次，行政主体行使单方变更权给相对人合法权益造成损害时，必须履行赔偿或补偿义务。 二、民办高等教育行政合同之范围

民办高等教育合同是一个范围很广的概念，从合同性质来区分，既包括行政合同，也包括民事合同和劳动合同性质的合同;从合同属性来区分，既包括财产性行政合同，也包括管理性行政合同。具体而言，民办高等教育合同主要包括以下四类：

第一，民办高等教育合同是民事合同，包括纯粹的民事合同与特殊性质的民事合同。前者是指民办高校在成立与运行的过程中与各法人、组织或个人签订的纯粹的民事合同，比如学校办公设备、教学设备的定购合同等。这一类合同主要是平等主体之间为了实现个人或组织的利益，或是为了产生、变更或消灭民事法律关系而签订的合同，是纯粹的民事合同。后者是指民办高校与学生签订的狭义的民办高等教育合同，是指民办高校与受教育者或其委托培养人之间签订的，为实现一定的教育目的，约定民办高校向受教育者提供特定的教育服务，受教育者或其委托培养人则需要向民办高校支付学费等教育成本的协议。主要包括人才培养合同和联合办学合同，是一种具备目的公益性、主体特定性的特殊性质的民事合同。

第三，特殊的民办高等教育合同是就业协议，即民办高校作为用人单位与在校毕业生自愿签订的就业意向书。一般来说，就业协议是用人单位就雇佣与被雇佣的就业关系在双向选择的基础上做出的意思表示，它应该属于一种特殊的民事合同。因为就业协议既缺乏劳动合同的必备条款，又不具备行政合同的公益性，明显区分于劳动合同和行政合同。但实践中也有就业协议带有行政性的例外。例如：鉴于教育教学活动的公益性以及教师职业的特殊性，民办高校教育行政部门需要履行一定的行政监管职责，如在就业协议上盖章同意，这就会使就业协议合同具备一定的行政属性。[4]虽然这种盖章行为是否属于行政合同存在争议，但如果司法实践中把这种“教育行政部门签章同意就业协议”的行政行为作为人事管理的一种行为来进行司法审查，尚存在法律适用上的困难;而如果将其作为行政合同进行司法救济倒不失为一个好的途径。因为行政合同的行政主体一方即教育行政主管部门非经法定程序是不能任意改变其签章这个授益行为的，如的确因为情势变更或公共利益需要撤销或改变就业协议，则需要给予无过错的当事人以合理的补偿。

（一）推进行政民主，提高行政效率

行政合同作为一种合意的行政方式，与单方行政行为最大的区别在于行政合同在行政决策形成的过程中融入了行政相对人的意见，并将相对人是否同意作为行政合同的生效要件，而无需再附加说明理由、听取意见等行政程序，其形成过程本身即最大限度地体现了公民参与公共决策过程的价值，从而为民主因素渗入行政过程创造了机会。另外，行政合同中双方当事人往往对彼此的权利与义务有明确约定，这在一定程度上能够有效地防止合同执行上的纷争，避免相互扯皮、推诿现象的发生，并且双方通过协议实现公共目的的方式也大大减少了纠纷和争议产生的几率。即使产生纠纷，也能使纠纷处理简洁化、明确化，从而大大提高行政效率，减少行政成本支出。可以说，“行政合同在订立环节的优势是民主，在执行环节的优势是效率，总体上兼具民主与效率两种价值。”[5]在民办高等教育领域，对民主与效率也有着同样的价值诉求。民办高等教育领域作为社会公共治理的一个重要方面，没有行政相对人的充分参与、配合就难以实现教育行政的管理目标。因此，通过行政合同这种教育行政管理多元化、柔性化的创新模式替代行政命令等刚性的管理模式，再辅之以民办高校“去行政化”的改革和民主化的内部制度建设，能够更好地在对民办高等教育进行必要的行政监管的同时实现行政民主化，促进行政部门与公民、法人之间的协商合作，扩大民办高校的办学自主权，提高民办高校的办学效率和效益，从而推进我国民办教育与高等教育的可持续发展。

（二）平衡各方利益，保护公民受教育的权利

公共利益与私人利益是辩证统一的关系，两者既存在协调一致性又存在矛盾冲突。公共利益是众多个体利益的结合，公共利益可以在个人追逐私益的过程中自然形成，并且公共利益的实现最终都会落实到每个公民个体上。但是，公共利益的实现通常是以减损私人利益作为成本，或者说以限制某种公民权利作为代价。在解决个人利益与公共利益之间的冲突时，行政合同不失为一个不错的进路。虽然行政合同的订立、履行与变更要贯彻公共利益优先原则，但民办高等教育体现的公共利益与民办高校法人及相关个人的合法权益并不相悖，也就是说，实现公共教育的目的性与保障每个受教育者的受教育权及民办高校投资方适当营利并不矛盾。行政合同为行政主体与行政相对人提供了协调相关利益的场域和不同抉择的可能性，从而使合同的条款能够满足不同利害关系人的利益诉求，达成相互利益均衡化的互动，也即通过行政合同既满足了行政主体对公共利益的追求，又给予了行政相对人在传统行政框架下无法获得的一些权利与利益。行政合同协商的订立方式使受教育者或民办高校从行政行为的客体转变为行政行为的主体，且其订立过程能充分听取相对人的意见，再加上其明确的责、权、利关系，更有助于保护行政相对人的合法权益，这就大大降低了公私双方因利益与目标的不一致产生的对抗性。因此，民办高等教育中的行政合同以其特有的交流与合作的价值理念，将受教育者或民办教育机构置于与行政主体平等的地位，通过协商共同促使教育决策的作出，从而为受教育者合法的权利提供更有效的保护，并促进双方在实现公共利益的层面达成了一致的目标，使行政合同在实现教育公益的同时也最大限度地保护了受教育者的受教育权及民办高校法人的合法权益。

（三）弥补民办高等教育立法的不足，填补法律及政策的漏洞

四、民办高等教育行政合同之法律救济

民办高等教育领域的行政合同在执行过程中会产生纠纷，而行政合同的法律救济又涉及对行政合同双方权利保护的问题。由于世界各国的法律传统和具体法律制度不同，有关行政合同的法律救济制度也存在差异，根据法律救济的途径不同，可以将其概括为司法外救济和司法救济两种途径。

（一）司法外救济

从西方国家尤其是英美法系国家的经验来看，政府合同多数是通过司法外程序解决。例如美国和英国在行政合同的具体运行过程中，因行政合同引起的纠纷很少诉诸于法院，多由政府和当事人通过非正式谈判或仲裁等诉讼外方式解决。我国也同样强调司法外消解矛盾，这是各种解决方式中成本最低且在某种程度上最有效的方式，既有利于行政合同双方当事人关系的修复，又避免了诉讼方式易造成的“案结事不了”的弊端。司法外解决行政合同纠纷的具体方式包括协商、裁决、复议等。 ⒈协商。这里的协商指非正式协商程序，是行政机关与作为行政相对人的个人或组织就行政合同内容以及产生的争议进行商议的程序。“协商的实质就是自由合意，是保证行政契约这种行政法上的行为方式从本质上符合契约根本属性的重要制度与措施。”[6]在协商程序中，合同双方既可以充分交流沟通，也可以听取第三方利害关系人的意见，是解决行政合同纠纷最经济、最快捷、最有效的途径。在我国，对于民办高等教育领域的行政合同纠纷，非正式协商程序往往是指政府出面的调解程序，调解既要充分尊重行政合同相对人的意思，也不得以牺牲公共利益或他人的合法权益为达成妥协的代价。

⒉裁决。对行政合同双方调解不成、协商失败的，要及时进行裁决。这里的裁决是指司法外的行政裁决或仲裁。如美国，在处理合同纠纷时，可先由行政机关内部的特别合同执行官员来裁决，对该裁决不服，可再向行政机关内的合同申诉委员会或赔偿法院申诉，如仍不满意，可向联邦巡回上诉法庭上诉。这种由政府行政机关设立的合同申诉委员会对行政合同争议进行裁决一度较为普遍，而且合同申诉委员会所作的裁决是最终的、终局性的裁决。“即使国会通过法律否定了行政终审论的观点，确立法院开始对政府合同案件进行司法审查后，行政分支对政府合同的裁决也未被否定而依然存在。”[7]在我国民办高等教育领域，行政合同纠纷则可以向教育行政主管部门提出申诉。

⒊行政复议。尽管1999年出台的《行政复议法》就已经把农村承包经营合同明确纳入到了行政复议的受案范围，实践中也有这样的案例，但仍有学者认为目前我国行政复议制度仅对相对人救济的单向性构造不适合解决行政合同纠纷，因为这种制度在运作过程中，除了行政机关在行使合同主导性权利的情况下可以将自己对合同履行的预期与要求通过单方的行为实现外，在一般情况下，合同双方当事人如果发生纠纷，都只能诉请第三方进行裁决。然而，这种用行政复议来处理行政合同纠纷的方式不是将行政合同纠纷作为有机整体来解决，而是将行政合同中类似于行政权力的主导性权利引发的纠纷拆解出来单独解决，这种方式是不可取的。因此，有学者建议，要“制定专门解决行政合同纠纷的规则，即在行政复议制度原有结构中建立专门解决行政合同纠纷的双向性救济结构。”[8]针对我国民办高等教育行政合同引起的纠纷，相关教育行政部门应该加快相关制度建设。事实上，我国于1998年就出台了《教育行政处罚暂行实施办法》，但一直未有关于教育行政复议的相关规定，这与我国长期以来重处罚、轻救济的行政思维有关。行政复议作为一种理论上极其重要的救济途径，在实践中其解决纠纷机制却常常被架空、虚置。

（二）司法救济