错误的指定监视居住应当纳入刑事赔偿的范围

一、引言

自新《刑事诉讼法》出台至今已有两年多的时间，但是指定监视居住制度在理论界和实务界的讨论仍然如火如荼。对于其定性问题，学者们仁智各见，但是其“公权力”的典型性特点是毋庸置疑的。长期实践证明一切公权力都有被滥用的可能，而刑事诉讼法上的强制措施均是对公民基本权利的侵犯。所以，有必要从“基本权利被干预”的角度对指定监视居住制度进行分析。

对“基本权利被干预”的探讨，最主要的内容集中在“正当性”问题之上。根据宪法的相关原理，对基本权利被干预是否具有“正当性”的审查有“形式审查”和“实质审查”两种思路：前者主要审查干预是否符合“法律保留”的形式要求，后者则着眼于干预内容是否符合“比例原则”。从我国现有法律规定来看，指定监视居住制度是刑事诉讼法明确规定的强制措施，具有法律根据，对于法律保留原则没有违反。下文从“比例原则”的视角对指定监视居住制度进行分析。

二、指定监视居住制度的比例原则考量

“比例原则”起源于德国行政法领域，直至二战之后，随着各国基本法的制定，比例原则的适用正在突破原有行政法领域而成为所有公法领域的原则。在我国刑事诉讼法中，尤其是在追诉程序中强制措施的实施对公民基本权利不可避免的造成干预，更应当遵守比例原则。

广义上理解，比例原则是指国家权力行使要妥当、必要和均衡，防止过度使用对公民个人权利造成伤害，它是调整国家权力和公民个人权利之间关系时应当坚持的一项基本原则。按照比例原则的要求，国家机关在实施权力行为实现其法定目标的过程中，如果出于社会公益的需要不得不对公民的个人权利加以剥夺或者限制时，应当尽可能选择损害较小的方式，且要使保护的社会利益大于被侵害的利益。比例原则基本内容包含三项亚原则：适当性原则、必要性原则和相称性原则。

（一）适当性原则

适当性原则，指公权力行使必须适合所追求的目的或者所实现的目标，这是一种“目的导向”的要件。该原则要求，公权力的行使的方式或者手段有助于目的或目标的实现和完成，那么此种方式或手段就是符合适当性原则的；如果背离或者阻碍目的的实现，则是适当性原则的违反。

在人民主权论居于主导地位的当今法治社会下，其集大成者卢梭早就提出了：“要寻找出一种结合的形式，使它能以全部共同的力量来卫护和保障每个结合者的人身和财富，并且由于这一结合而使每一个与全体相联合的个人又只不过是在服从自己本人，并且仍然像以往一样地自由”这就是社会契约所要解决的根本问题。换言之，作为权力受让者的国家在行使权力时应当符合每个受让者的最大利益，基本人权的保障是公权力行使最根本的目的。

从我国法律制度来看：在刑事诉讼法领域，强制措施的目的具有预防性而不是惩罚性，即其适用是为了保证刑事诉讼的顺利进行。在“保障人权”写入刑事诉讼中之后，其预防性的特点更加突出。另一方面，从国家刑事赔偿领域出发，也不难发现，救济因国家机关及其工作人员行使职权而遭受损害的受害人也是其最根本的目的。

但是，指定监视居住制度对于“目的”具体执行是不尽如人意。从新刑诉法对该制度的具体规定来看，适用范围的扩大，监视期间法定义务的严厉，监视方式的多样化等，无疑大大增加了对公民基本权利干预的可能性。然而，对于在错误的指定监视居住发生的情况下，法律仅规定了在符合法定条件时，相关人员的申请变更或者解除该强制措施的权利，除此之外，没有别的救济措施，国家赔偿法也没有将其纳入刑事赔偿的范围之内。所以，这对于比例原则下要求公权力行使要“保障人权”这一目标而言是背道而驰的。

另外，从外国立法例来看，监视居住制度并不为我国所特有，比如俄罗斯的“监视居住”制度，法国“司法监督”制度等。并且，对于错误的监视居住，很多国家也将其纳入刑事赔偿的范围：俄罗斯建立了专门的复权制度，“在诉讼中被非法适用强制措施的人都是受复权制度所保护的人，有权要求做出错误追诉和判刑的机关给予恢复权利和赔偿损失”；德国也曾在《刑事追诉措施赔偿法》中规定：“不仅对当事人被错误判决遭受的损失，国家应当承担赔偿责任；对当事人在刑事诉讼过程中被错误羁押或被错误采取其他措施而造成的损害，国家也应当承担赔偿责任”；即在将类似于监视居住而作为附加适用措施“保释”的英国，也将其纳入赔偿的范围等。

所以，在有关指定监视居住制度的现有法律不能满足比例原则下适当性原则要求，和国际视野中多数国家将其纳入国家刑事赔偿范围的背景下，应当将错误的指定监视居住纳入我国刑事赔偿的范围。

（二）必要性原则

必要性原则，是指国家在不得已以公权力干预公民基本权利，那么这种干预必须是最低程度的。它要求国家在执行职务时，选择可能带来最小侵害结果的方式，“切忌拿着大炮轰小鸟，或是杀鸡用牛刀”。

根据必要性原则的要求，在强制措施的适用上，当多种强制措施都可以达到某一诉讼目的时，应当选择对犯罪嫌疑人、被告人侵害最小的一种强制措施，在必须采取强制措施时，应该尽可能地缩短其执行的期限，将对被追诉人基本权利的干预和侵害降低到最小的范围内。从两种具体的指定监视居住适用情形来看，都存在对必要性原则的违反。

1.无固定住处的指定监视居住

具体而言，有两种情形：第一：符合一般监视居住条件，但是没有固定住处的；第二：符合取保候审条件，但是既不能提出保证人，也不缴纳保证金，而且没有固定住处的。

根据《刑事诉讼法》的规定，被监视居住的对象应当是一些行为社会危害性较重符合逮捕条件的犯罪嫌疑人、被告人，但是在上述第二种情形下，被指定监视居住的对象则是一些行为社会危害性较轻的人，比如可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的。其涉嫌的犯罪的社会危害性不大，如果通过教育训诫等非强制性措施保证刑事诉讼的正常进行，或者通过取保候审达到目的，应当使用对相对人基本权利干预最小的方式进行。但是如果对其适用指定监视居住，则明显超过了必要的限度，没有尽可能将对相对人基本权利的干预降低到最小范围，反而是不当的扩大了干预的范围，严重违反了必要性原则的要求。 2.特殊犯罪有碍侦查时的指定监视居住

此种情形下，引起广泛讨论的是“双规”作为强制措施的一种进而合法化的问题。“双规”肇始于上世纪九十年代初实行市场经济后高腐败治理的需求，具体是指从办案的纪检监察机关抽调工作人员对有腐败嫌疑的国家工作人员进行“陪护”。

作为公检法基于办案的方便而自行设计出来并在司法活动中逐步得到普遍认可的“双规”制度，成为法定强制措施的一种，有一定的进步意义。但是，作为“具有强烈羁押性质的强制措施”，在长期司法实践中被反复证明是指定监视居住自身运行的“潜规则”，具有强大的生命力，在可以预见的很长一段时间内无法得到根本改变。在国家机关考核制度下，“双规”作为一种长期以来就运作的有“违宪”之嫌的制度在运行，而且实践证明“绝大多数的职务犯罪嫌疑人只有在与外界隔绝一段时间之后，才会交待犯罪事实”，所以，国家机关及其工作人员为了高效率的完成工作，获得更好的绩效考核，不难预见在“双规”合法化之后，指定监视居住具有的“强烈羁押性质”的运行会更加变本加厉。在有其他对公民基本权利干预较小的措施可供选择时，对于国家公权力的合理性、合法性行使的期待可能性将会大大降低，“杀鸡常用宰牛刀”会成为常态，更不用说在发生错误的指定监视居住时被害人状告无门、无从救济的情形，对必要性原则严重背离，也迫切要求将错误的指定监视居住纳入国家赔偿的范畴。

（三）相称性原则

相称性原则，指公权力干预公民基本权利的行为对当事人来讲是不过分的，对国家所追求的目标来说是适当的。该原则要求一种公权力行为对达成目的虽为必要，但其所选取的措施的实施成本和造成的损害必须与其所达到的目的之间成比例或者相称，“不可以给予人民过度之负担”。

刑事诉讼有“惩罚犯罪”和“保障人权”两种最基本的功能，作为下位概念的强制措施亦应当贯彻上述的双重价值追求。强制措施的适用应将两者并重，但是当两者冲突，要进行利益衡量，使强制措施获得的利益与人民权利遭受到的损失成比例或者相称，避免相差悬殊。

本文主要从以下两个方面对指定监视居住制度的相称性问题进行分析：

1.指定监视居住与其他强制措施

指定监视居住不同于拘留、逮捕等羁押性强制措施，这主要表现在两个方面：第一，执行场所的不同，羁押性强制措施一般在看守所进行，基本上完全与外界隔离，属于剥夺公民人身自由的措施；第二，生活条件和行为准则的要求也不同，被羁押人生活条件相对较差，在日常管理中对被羁押人的控制和规训相对严格。所以整体而言，指定监视居住对相对人的控制力度不如羁押强。

但是，指定监视居住也不同于取保候审等非羁押性强制措施。首先，被指定监视居住的犯罪嫌疑人、被告人活动范围严重缩水，对人身自由的限制比取保候审等严厉得多，如未经批准不能离开指定的住处、未经批准不能会见他人或者通信，收缴出入境证件、身份证、驾驶证等证件。其次，即使是与一般的监视居住也有较大的不同：指定监视居住下的“住处”的舒适度、方便度都大打折扣；司法机关对于被监视居住人的可控性方面明显强于一般的监视居住等。

另外，此次修订中争议最大的是指定监视居住可以折抵刑期的问题。根据刑法的规定，只有先行羁押的才可以折抵刑期，而指定监视居住是一种非羁押性强制措施，这本身反映了一种法律规定上的内在矛盾，模糊了监视居住的性质，使指定监视居住兼具羁押性和非羁押性。修订后的指定监视居住制度对人身自由的限制达到了一个新的高度，在其期限远远超过拘留、逮捕的条件下，对相对人造成的损害无限接近甚至会超过拘留、逮捕造成的损害。

根据《国家赔偿法》的规定，错误的拘留、逮捕属于刑事赔偿的范围，而错误的指定监视居住这种危害性不逊于拘留、逮捕的强制措施却被排除在赔偿范围之外，这与公民基本权利所遭受的损害之间的比例严重失调，不符合相称性原则的要求。

2.指定监视居住与相关刑罚

《国家赔偿法》第17条规定：“依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的”，相对人有权提起刑事赔偿。虽然司法实践中赔偿的类型主要是较长有期徒刑、无期徒刑等较为严重的刑罚的错误执行，很少或者几乎没有对诸如管制、拘役、甚至单独适用的附加刑进行赔偿的情形，但是从理论上来讲，对于错误执行的管制、拘役等刑罚不排除国家赔偿的可能。

与上述可能获得刑事赔偿的较轻的刑罚措施相比，错误指定监视居住造成的损害有过之而无不及。例如，同样是对公民人身自由进行限制，对被指定监视居住的人员比被判处管制的犯罪分子的限制要严厉得多：活动范围小，一个未经批准不得离开指定的住处，一个未经批准不得离开所居住的市、县或者迁居；会见人员和通讯受限制大，一个未经批准不得会见他人或者通信，一个只要遵守关于会客的规定即可；人身控制更严格，一个不仅要在传讯时及时到案而且收缴相关证件，一个只要求按照规定报告自己活动等。所以，在两者发生错误执行时造成的损害与此时公权力行使获得的利益也是不相称的。

三、结语

综上所述，作为对公民基本权利干预的指定监视居住制度，在错误执行的情形下，对比例原则都是一种违反，缺乏干预的“正当性”。无救济则无权利，虽然在程序法上有诸如申请变更或者解除的救济措施，但这是远远不够的。健全有效的权利救济，不仅包括对公权力行使的改进，更重要的是对基本权利受到干预的相对人的损害进行填补和恢复。所以，笔者认为应当将错误的指定监视居住纳入国家刑事赔偿的范围。