论业主代表大会的法律与实践问题
【摘要】业主的组织化对于现代住宅小区的有效治理与和谐稳定具有重要意义。但现实中业主大规模集体行动和组织化是个难题，凸显业主代表大会制度的必要性。通过考察上层相关立法的直接民主制指导思想和比较三大基层社会自治的会议制度，可以发现法律上对财产权基础上的业主自治的要求最为严苛，导致法定的业主代表大会制缺失;而约定的业主代表大会在实践中具有双重弊端且难以建立。一些地方在这方面的应对策略问题重重。现阶段立法上应正视业主直接民主所需条件的欠缺，明确法定的业主代表大会制，作为中介平台和协商载体逐渐扩展业主民主协商和民主训练的规模;同时建立配套制度使业主代表大会有效规范运作，促进现代住宅小区良性治理。
【关键词】业主代表大会;组织化治理;基层社会自治;集体行动;法律与实践
一、引言
在产权主体多元分散的现代住宅小区，业主的组织化是业主之间、业主与外部相关主体之间合作治理各种公共问题的必然途径，对于实现业主的民主权利、经济权益和生活环境权以及维护城市基层社会的和谐稳定具有重要意义。在业主的组织形态上，物业管理规范与业主自治规则明确规定了业主大会及其执行机构业主委员会的制度，没有规定业主代表大会制度。但在现实中业主大会难以组织召开，作为业主自治标志的业主委员会，其成立比例或全国覆盖率只有30%，能够正常运作的不足3%。大多数现代住宅小区规模大、业主数量多、决策成本高，业主工作与生活方式具有异质性、处于分散状态很难大规模联络沟通，相当一部分业主存在着理性无知和“搭便车”心理、缺乏自治知识或成熟的业主权利义务观，这些因素造成业主极难大规模集体行动和议事表决。大量的住宅小区还存在着业主派别之争或“准派系政治”、房地产开发商和物业公司为其利益而觊觎小区事务主导权和干扰业主组织化的现象，加剧了业主自治组织成立和运作的艰难。在业主集体行动的困境之下，业主内外的民主与合作往往成为镜花水月，业主大会中普遍存在着“家丑”――非法选票问题(因业主大会参与不足导致组织者为了筹足法定票数只得允许违规投票，甚至暗箱操作直接“做票”)，开发商和物业公司利用业主组织化的艰难侵犯业主权益，大量的业主问题无法有效解决，少数积极业主常诉诸于各种机会主义策略进行维权与“自治”。这种状况对城市住宅小区的和谐稳定造成很大的影响。
而业主代表大会是一种能在最大程度上消解业主集体行动困境的途径，但在现有的法律规范体系内和业主治理的实践中，难以建立一个能够代表全体业主作出合法决定的业主代表大会。这要从法律和事实方面探源成因并寻求对策建议，以利于城市住宅小区的组织化治理。
二、法定的业主代表大会制缺失的原因分析
(一)基层民主自治立法指导思想上的直接民主制
业主自治规则目前主要被包含在物业管理规范体系之中，而适用于全国的上层物业管理规范实际上排斥了业主代表大会制度，这首先要从立法指导思想上探源。中国共产党全国代表大会的报告是我国一切立法的总体指导思想，其中的基层民主思想(见下表
1)指导着基层民主自治的立法。物业管理规范或业主自治规则的制定也要放在这一背景中考察。
表1中共十四大至十八大报告中基层民主思想
党代会报告基层社会民主自治思想的内容企事业单位的代表制
1997年十五大报告扩大基层民主，保证人民群众直接行使民主权利，依法管理自己的事情，让群众参与讨论和决定基层公共事务和公益事业。职工代表大会制
2002年十六大报告扩大基层民主，保证人民群众依法直接行使民主权利，管理基层公共事务和公益事业。职工代表大会制
2007年十七大报告扩大基层群众自治范围，人民依法直接行使民主权利，管理基层公共事务和公益事业，必须作为发展社会主义民主政治的基础性工程重点推进。职工代表大会制
2012年十八大报告完善基层民主制度。在城乡社区治理、基层公共事务和公益事业中实行群众自我管理、自我服务、自我教育、自我监督，是人民依法直接行使民主权利的重要方式。职工代表大会制
(二)三大基层社会性自治制度中对业主自治法定要求最严苛的成因
社区居民自治、村民自治和业主自治是目前我国基层社会性自治的三大典型类型。与现行的《居民委员会组织法》和《村民委员会组织法》中的社区居民或农村村民自治规则相比，《物权法》、《物业管理条例》以及《业主大会和业主委员会指导规则》中的业主自治规则所表现出来的直接民主思想最为明显，对业主的组织化和和形成集体合意的法定要求最为严苛。这可通过比较上述五部适用于全国的上层法律中的相关会议制度进行考察(见下表
2)，从中可以更清晰地看出法定的业主代表大会制的缺失。
全体会议代表会议
法定召开条件法定表决数额法定召开条件法定表决数额
居民会议十八周岁以上的居民、户的代表或者居民小组选举的代表的过半数出席。出席人的过半数通过每个居民小组选举代表二至三人参加居民会议(代表会议的效力等同于全体会议的效力)出席人的过半数通过
村民会议十八周岁以上村民的过半数;或三分之二户的代表参加到会人员过半数通过村民代表会议有三分之二以上的组成人员方可召开(2/3以上的代表参加)到会人员的过半数同意(决定村民会议授权的事项)
业主大会
全体业主2/3以上(动用和筹集维修资金、翻建改建等)专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意(即总人数投票权和总面积投票权的2/3以上通过)
立法上这种状况的重要成因在于：第一，以财产权(建筑物区分所有权)为基础的业主自治，不同于以地域为基础的居民自治与村民自治，而事关财产权的权利行使必然在最大程度上要求直接民主的行使方式，尽可能地保护每个业主的产权利益及其基础之上的共同权益;同时，土地资源的稀缺性导致的现代住宅小区“紧凑型”居住方式使得立法者认为业主的直接民主是可以实现的，因此相关上层法律中不规定制度化的业主代表大会(即法定的业主代表大会)。第二，在我国，由于历史与现实因素的影响，绝大多数“自治组织”、“群众组织”或其他社会组织，都是党政力量能够主导、控制或施加影响的组织，或者对政府具有依赖性、从属性;像居委会、村委会这样的基层社会自治组织的行政化色彩非常浓厚，具有“半官半民”、嵌入政权领域的性质，其“自治”行为具有非真实性的一面。但财产权基础上的业主自治及业主自治组织则不然，其首先是市场的产物而不是政府主导的结果，业主有房产权则有参与权与表决权、选举权与被选举权。业主自治尽管受到基层政府的指导，但完全不依赖于政府提供人事推荐、经费来源和办公场地，也不挂靠上级、不受制于政府指令，党政力量难以对这种自组织领域产生实质性影响或者无法直接介入进行“监护”。因此，立法上对于业主的组织化和集体合意的形成，规定了更符合直接民主规范因而也更严格的条件，避免少部分业主以“业主代表大会”的名义僭越其他业主的权利(除非其得到其他业主的授权而以约定的业主代表大会行使被授予的权利)或者做出违背法律与政策乃至威胁到政府权威的决定和行动。国家对业主自治的“规范性”与“合法性”的要求远大于对业主在现实中是否容易组织化、是否容易形成集体决定更为关心，在提高业主自治领域民主程度的同时客观上增加了业主自治的难度。第三，从理论上看，业主自治领域是业主生活空间的“民主训练场”，在其中业主具有产权和利益基础上的民主动力，能够培育自主精神和合作能力，因而业主自治是基层民主建设中新的推动力和民主生长点，对于公民意识的生成和公民社会的发展具有重大的示范意义，对于“保护型民主”模式转向“治理型民主”模式具有先导性的实践作用;作为业主自治标志的业主委员会表明了“城市基层自治的方向”。反映在立法上，必然对于这种微观层次上的草根民主体现出直接民主的特征而不是代表制民主的特征。就此而言，法律上不明文规定业主代表大会制度不是单纯的法律问题，而首先是一个民主政治理论问题。
三、约定成立业主代表大会的弊端
尽管法律上要求业主普遍直接地行使权利，使得法定的业主代表大会制缺失，但没有禁止业主约定成立业主代表大会。因此多数业主或者全体业主(业主大会)可以根据“法不禁止即可为”的公民权行使原则，以某种方式授权给一定数量的业主代表，约定成立业主代表大会来行使共同权利，以提高自治管理的效率。但在现实性上，约定成立的业主代表大会存在着如下密切相关的双重弊端。
(一)代表性问题――约定成立的业主代表大会未必能代表全体业主的实体权利
在现实中，全体业主共同参与约定的情形极难出现，只有部分业主能够参与约定成立业主代表大会，另一部分业主(往往是大部分业主)由于各种主客观因素的影响，如理性无知、缺乏自治知识、联系困难而不知情、业主之间关系陌生、缺乏信任或者存在矛盾、反对代表制而不愿授权委托、代表产生方式上存在争议、外界因素的干扰，等等，不愿参与或者无法参与这样的约定。根据约定不能改变、不能排斥、不能侵犯他人法定权利的原则，约定成立的业主代表大会不能排斥没有参与约定的业主亲自参与和亲自表决的法定权利，也不能将他们的沉默或弃权行为视为同意。因此，在业主公共事务上，约定的业主代表大会的权利与没有参与约定的业主的权利是并存的，约定的业主代表大会没有垄断的代表性。
(二)决议的合法性问题――约定成立的业主代表大会未必能作出合法的决定
综上分析，约定成立的业主代表大会双重弊端的事实根源在于业主不可能都参与约定，而法律根源在于约定不能改变法定。正因如此，约定的业主代表大会难以建立、非常少见。实践中出现的业主充分授权约定成立的业主代表大会，如北京上地西里小区的业主代表大会，只是个案现象。
四、业主代表大会制缺失的情况下一些地方的应对策略分析
(一)少数地方立法上容许业主约定“沉默推定”
(二)少数地方政府试图以网络投票解决业主集体行动的难题
(三)一些地方立法上明文鼓励业主约定建立代表大会
五、结论与建议