浅析商业银行业务风险控制体系的金融法学

商业银行自诞生以来，风险便与之形影不离，特别是现代商业银行业务市场化程度高，同业竞争激烈，更加剧了商业银行的生存环境。随着混业经营模式逐渐成为主流，我国的商业银行也在逐渐尝试这种趋势。然而全球金融一体化程度高，各种大型跨国财团在实现其全球化战略中将各种商业利益捆绑在一起，一旦区域性经济出现危机，由此引发的蝴蝶效应难免会将危机传递给无辜经济实体，而蒙难者首当其冲的就是商业银行。

一、商业银行风险及其管理

商业银行作为金融组织，与一般工商业企业的不同之处就在于，在经营中其自有资本比重低，客户的存款和其他借入资金是商业银行维持经营的主要来源，客户存款和借入资金流又与各种不确定的经济情势相关联，所以商业银行可以说正是在靠承担各种风险而盈利。不过，随着商业银行从早期的货币兑换中介向现代银行的迈进，商业银行面临的风险己由过去简单的借贷风险衍生出了操作风险、信用风险等等，可以说风险己贯穿于商业银行金融业务的各个环节。因此商业银行若没有良好的风险管理体制进行有效预防和控制极可能演变成金融行业内的系统性风险，这通常也是世界金融危机发端的开始。所以，风险管理越来越受到银行家们的重视。我国的传统银行业务在经历了数十年的发展，己经形成了比较规范的管理体制，但是中间业务发展尚处于起步阶段，风险管理机制不健全，法律、法规漏洞多，亟需引入科学的风险管理理念予以引导和规范。

二、我国商业银行中间业务风险控制体系的法律漏洞分析

(一)中间业务风险控制的全融法治意识淡薄

金融法治理念作为引导金融业的法律理念，是树立金融业风险管理理念的重要指向标，也是商业银行构建风险管理体系的制度前提。同样，商业银行中间业务的风险管理也应当是以金融相关法律、法规的规范为基础构建和运营。但是现有的金融规章不能完全满足中间业务风险管理的快速发展的需要，银监会仅在2004年出台了一部有关商业银行的风险管理办法，即《商业银行内部控制评价试行办法》，单就这部规章而言，法律层级低，缺乏操作性和针对性，以商业银行业务分类而进行风险控制的规定十分笼统和模糊，也没有体现出当前全球金融业实施全面风险管理、维护金融安全理念的进步性变革。之后虽然有《商业银行合规风险管理指引》颁布，但是指引的性质是没有任何法律责任的规定，所以几乎谈不上具有约束力和强制力。法律制度中有关风险管理内容的缺陷，在一定程度上也造成金融业工作者风险控制意识淡薄，漠视金融法治的现状。这一方面深刻约束了金融创新的发展，另一方面为金融业系统性风险累积埋下了隐患。此外，应当注意的是当前商业银行综合经营，监管者综合监管的模式在全球金融业中逐渐推行，这极大的发掘了金融创新的潜力。而在我国，金融法律基本原则中依然奉行分业监管模式，分业监管模式根据金融业各个领域的行业性质和特点，分别制定法律、法规，实施监管，保证了金融监管有的放矢，自改革开放之后为保障我国的金融事业的健康发展起到不可替代的作用。但是随着中国的金融市场逐步与国际接轨，分业监管模式使目前许多银行内部的风险管理仍然停留于条块管理的部门银行模式。风险部门重叠交叉，风险信息不畅通都是分业监管理念下的病疾。实践中，商业银行通过金融衍生工具完全有绕开内部风险控制体制的壁垒进入监管自区，实现业务的扩展经营，而这直接导致了在内外部竞争环境都很激烈金融行业，为了满足赢利的本性，商业银行的内部风险管理的机制也渐成摆设。因此当前我国的金融风险控制理念事实上已不能适应金融全球化条件下商业银行激烈竞争的需要。

(二)全融法有关中间业务风险管理的监督机制落后

防范和化解金融风险是我国金融法的重要原则，也是重要的使命。金融风险类型复杂，连锁效应强，一旦出现金融危机，不仅会影响到金融行业自身的运营，还会波及到有关国计民生的各行各业，更严重的情势下，甚至会危及国家的社会经济安全。我国向来重视金融监管对金融风险的防范，但是目前的主要问题是在商业银行中间业务快速发展的今天，由于法律的滞后性，有关中间业务的风险控制的评价体制和监管机制相对落后，己经不能适应目前金融市场经济的发展要求。主要体现在以下几个方面:

首先，银监局于2004年陆续颁布了《股份制商业银行风险评级体系(暂行)》以及《商业银行内部控制评价试行办法》，为中间业务融入整个商业银行的风险控制评价体系之中提供了基础，但是规范的内容由于缺乏一定的技术性和专业性而很难适用在实际操作中。例如《股份制商业银行风险评级体系(暂行)》可以说对商业银行建立各项风险控制制度和应用各项风险指标有了比较具体的量化规定，不过可惜的是缺乏对商业银行进行实时监测和监管人员问责机制方面的规定，还缺乏向市场定期披露风险控制监管信息的规定，缺乏外部监督，难以保证最终评价结果的真实性而为权力寻租留下了余地。就《商业银行内部控制评价试行办法》而言，对商业银行如何建立以及运行风险内控机制有着比较详尽规定，但其第七章有关罚则的内容则太显轻薄，既缺乏严格的罚金规则又缺乏具体的应用标准，因此整部试行办法的守法成本较低，难免会流于一只空文，使得商业银行的风险合规体制水平比较初级，仅仅成为一种应付监管的形式。

其次，有关商业银行风险控制的法律、法规不完善。例如《商业银行法》《商业银行风险管理指引》《银行内部控制评价试行办法》等等法律文件对内部风险控制制度规定的条款过少，而且大部分都属于原则性的规定。这方面的法律性文件由银行监督管理委员会颁布，法律层级较低，对商业银行的约束力有限。其次，在己颁布的有关风险合规的法律法规中，相关规则内容也相对杂乱，不同的风险制度设计之间有机联系少，并且互相冲突，缺少系统性和整合性，实际应用的效果也比较低。2006年江苏省著名的阪神事件就凸现出我国商业银行缺乏有效的法律安全引导和法制监管，风险控制机制失灵的尴尬处境。

三、我国商业银行中间业务风险控制机制的金融法治理念

(一)理念的基点:善良管理人

善良管理人在法学领域是一个既熟悉又新鲜的概念，这是因为过去之前这一概念就不为学界陌生，破产法中始终关注着管理人的善良管理义务、公司法的精神要义中也体现并倡导董事的善良管理责任，现在当谈到道德风险的时候，人们又会不由自主的联系到2008年次贷危机后受尽斥责的银行家们的角色。于是，金融法中有关善良管理人的讨论也成为了热点。毫无疑问，在过去二十年间，银行业经历了深远的文化变革。这一文化变革是与信贷供给从有限到充足的形势转变相伴的。因此，银行的角色从信贷的配给者转变为信贷的营销人员。然后伴随着信贷体系的这一转变，其中的商业文化却忽略了一项基本原则，即银行最根本的只能是管理他人的财产。有关善良管理人的历史可以溯源至罗马法中的善良家父，作为一个概念它最早出现于大陆私法法学之中，主要是指有义务管理他人财产及事物的人(通常是有相当知识经验的人)能在通常地位和情况下应当达到与托管者本人相当的注意义务。而就管理人是否尽到善良管理的标准笔者认为主要有三种:第一、管理人在履行管理职责时其所展现管理水平和技术能力从其知识、经验来判断，己经无法达到比此更高的程度。第二、特别情势出现致使管理人无法履行管理职责时，在任何可能的情形下根据正常经验是否将管理的事物交付给可靠的第三人。第三、特别情势出现致使管理人无法履行职责时，也不能善良地交付给第三人时，根据正常知识、经验是否采取了一切必要的可以补救的措施。

而有关善良管理人注意标准的标准，在传统私法体系中又分三种，即普通人的注意义务、同一注意义务、善良管理人之注意义务。之所以将善良管理人制度引入商业银行中间业务的风险控制体系，是与中间业务的特点是分不开的。在中间业务市场中，商业银行作为中间业务的创造者，通过向金融消费者或投资者营销各种金融理财产品获取利润:通过向金融消费者或投资者提供各种金融理财服务获取佣金和费用。金融理财产品往往以各种投资理财工具的形式呈现，商业银行通过运用客户资金进行战略投资为客户实现高于银行利息的资产增值。金融服务则是利用商业银行在管理、技术等方面的便利和优势，代理客户管理资产并收取佣金。这就使得将个人资金托付给商业银行的客户最终的回报率很大程度决定于商业银行职员的专业技能和道德水平。市场从业人员的专业技能可以通过设定一定的行业准入标准，并通过职业资格考试和定期考核予以保证，而道德水平的高低则无法量化。

从美国次贷危机的根源来看，很多学者认为是人性所致，是人性对利益的贪婪让管理人违背了善良管理之心，不负责地放贷给缺乏还款能力人。因此，在次贷危机之后，金融监管机构开始重视商业银行从业人员所负的注意义务，而在此之前，有关善良管理人的应运主要停留在私法领域沙。金融机构及其负责人全面适用善良管理人，己经成为目前全球金融改革的一项重要内容。有人认为应当将金融机构及其从业人员善良管理的注意义务由一般审慎转变为特别审慎。商业银行中间业务在我国的发展可以说处于起步的初级阶段，树立善良管理人的理念对于我国增强我国商业银行的社会责任，提高金融从业人员的服务意识，防范金融风险都有很重要的意义。严格的监管和惩罚在传统的金融法治理念中一直扮演着主要角色，但是严格的事中监管和事后救济仍然难以有效控制人类不计后果，不负责任的逐利本性，而事实上，事前的法律教育和法律引导占用的社会成本远低于前者，效果却优异很多。

(二)理念的核心:全面的风险控制

作为国际银行业竞争规则和国际惯例的新巴塞尔协议自颁布以来，其全面风险控制的理念便被视为了金融业创新的重要成果。全面风险控制的理念与全球银行业综合经营以及金融衍生工具繁盛的大背景息息相关，因为这种趋势实际上增加了监管的难度，而传统的风险控制体系无法适应金融业的巨大变化。全面的风险控制理念要求在金融市场的各个方面都建立有效和独立的风险控制体系，特别强调有效的银行内部审计和法律合规体系的构建。由于金融风险一旦爆发，往往会呈现出连锁反应的效果，全面的风险控制理念要求对风险的控制寓于银行管理的全程之中，将风险尽量抑制在各行行业，甚至各个环节内消化，降低金融风险的外部性。这就要求商业银行在制度创新方面能够实现各个领域、各个部门、各环节的风险监控，建立统一、全面的风险管理体系。全面风险控制的理念提出了无疑是目前为止对商业银行最严格的风险控制机制，但它也不是十全十美的，全面的风险控制难免会附加高昂成本。

商业银行中间业务繁荣如前文所述是金融自由化所致，它的品种大多与金融衍生产品有关。中间业务品种十分丰富，满足了金融市场不同客户的个性需要。不过，这也导致许多中间产品的运作机理十分专业和复杂。当前，我国商业银行推出的某些中间产品就包含有保险、基金、储蓄等业务功能，普通民众难以理解其运作原理，而面对合同书上密密麻麻的格式条款也只能采取被动接受的态度。有关信用卡违约导致的不良信贷之诉，有关代理结算业务引起的法律纠纷近几年己屡见不鲜，各种风险和危机己现端倪。由此可见，我国商业银行中间业务的发展亟需树立全面的风险控制的金融法治理念。通过金融法的创新构建中间业务风险控制体制，使中间产品在研发、营销、运营和后期服务等各个环节设定监测指标、实现全面的风险监控。同时，通过立法提高投资者准入门槛，防止商业银行将信用级别低、风险高的中间衍生产品投入市场。

(三)理念的关键:有效的风险评价及控制机制

徒法不足以自行，只有法的理念应用于实践中，能够在现实社会中切实引导各种社会行为才能显示出它的意义。全面的风险控制理念是金融监管者孜孜以求的科学的风险管理体制，从理论层面不断提升着监管者和金融机构对金融风险的认识和防范风险的意识。而构建合理的商业银行中间业务的风险评价控制制度，是它能真正被商业银行广泛采纳，践行金融法治理念的关键。

商业银行建立对中间业务的风险评价控制体系，首先要通过立法对银行内部治理结构和各项风险指标予以确认和规范。由于金融机构本身偏好金融自由，金融行业又具有自发寻求金融创新的本能。因此为了鼓励银行风险评价控制体制的自律创新，有关法律、法规以及规范性文件应当采取强制性规范和任意性规范相结合的方式以适应当前市场开放条件下中间业务市场不断变化和快速发展的需要，以免容易滞后的僵硬的法律规范限制了自由竞争环境下金融创新的热情。

其次，建立对商业银行中间业务的风险评价控制制度需要将外部评价监督和内部评价控制相结合。监管者承担者对银行风险进行外部评价监管的职能，通过对业务流程的全面评价以及风险结果评价以警示商业银行升级风险控制体系，提高抵御非系统性风险的能力。2008年法国政府通过实时监测，在发现交易异常后，通过特别调查组对法国兴业银行的调查，及时发现问题并向兴业银行发出了风险控制系统的漏洞警示信息，同时向社会公开了有关相关事实，将风险化解于未然。风险的内部评价控制体制要求实现业务全流程的风险控制，实现风险信息的交流畅通，打破传统的条块分割的风险控制体制的局限，还要求商业银行实现科学的法人治理，比如设立独立的风险合规部门、审计部门并直接对董事会和股东会负责形。

最后，有效的风险评价和控制机制还需要通过立法提高银行董事、高管以及交易人员守法成本，强化其法律责任。一方而可以借鉴国外的金融监管法律对上述金融从业者设定严格责任和严厉的罚金制度，另一方面不妨通过强制性规范要求商业银行将高管的责任作为公司章程的必须内容。此外，有关金融高管高薪的形成机制也应当引起一定的关注。