使用“障眼法”取得银行卡并使用行为的定性

[摘 要]单纯骗取信用卡的行为不构成犯罪。由于缺乏被害人的交付意思，使用“障眼法”获取信用卡的行为不属于诈骗行为，属于盗窃行为，用此种方法取得信用卡后使用是对他人信用卡的冒用，但是基于《刑法》第196条第3款的拟制规定，应当认定为盗窃罪。

[关键词]诈骗行为；盗窃信用卡；冒用他人信用卡

随着社会的发展，犯罪手段也日趋繁杂，使用“障眼法”骗取银行卡并使用的情况也越来越多，生活中就有这样的案例：被害人赵某在取款机上操作取出现金正在清点的时候，犯罪嫌疑人徐某迅速将一张百元大钞丢在赵某左边地面上并对赵某说：“你掉钱了。”赵某信以为真，弯腰捡钱，趁赵某视线离开取款机时，徐某的同伙犯罪嫌疑人王某从赵某的右边迅速将事先准备好的一张银行卡插进取卡口。待赵某捡完钱回过身来，以为王某插入的卡是取款机退回的自己的卡，便拿着卡和钱离开。徐某迅速上前，用赵某还遗留在取款机内的卡取出现金2万余元。

对以上徐某、王某骗取银行卡行为的定性，存在以下几种意见：

第一种意见认为犯罪嫌疑人徐某和王某共谋使用欺骗手段获得他人银行卡的行为成立诈骗罪，其后的取款行为是诈骗行为的延续，可以参照《刑法》第196条第3款“盗窃信用卡[1]并使用定盗窃罪”的规则，以非法取得信用卡的行为方式定罪处罚，定诈骗罪（共犯）。

第二种意见认为对于犯罪嫌疑人徐某和王某共谋使用“障眼法”获得被害人银行卡的行为属于诈骗行为，但是由于银行卡本身价值微小，不能成为诈骗罪的对象，骗取他人银行卡的行为并不能构成诈骗罪，其后的取钱的行为属于冒用他人银行卡，应当定信用卡诈骗罪（共犯）。

第三种意见认为骗取他人银行卡的行为不能成立诈骗罪，是盗窃行为，同时，犯罪嫌疑人徐某和王某使用“障眼法”使得被害人的银行卡在操作系统中未能退出，嫌疑人取款时并不需要输入密码，不需要使用欺诈手段即可取得财物，不存在欺骗银行的情形，因此不存在冒用的问题。嫌疑人的行为属于违背被害人意志窃取卡内资金，符合盗窃罪的构成要件，应当认定为盗窃罪（共犯）。

第四种意见认为犯罪嫌疑人徐某和王某的行为不属于骗取银行卡，而属于盗窃银行卡并使用的情形，应当适用《刑法》第196条第3款，认定为盗窃罪（共犯）。

就本案笔者同意第四种意见，阐述理由如下：

一、单纯骗取银行卡的行为不构成诈骗罪

一般认为，诈骗罪的犯罪对象是财物或者财产性利益。从法律性质来看，银行卡是一种支付工具，它既不同于货币，也不同于刑法意义上的财物。银行卡本身并无多少财产价值，如果有，也只是制造一张卡的成本价值，但这种价值不是行为人所追求的价值。所以事实上银行卡并不是诈骗罪的犯罪对象，诈骗罪的犯罪对象应当是利用银行卡所取得的财产。

诈骗罪属于取得型财产犯罪，仅骗取银行卡，如果不加以使用并不能取得使被害人遭受财产损失，如果没有其后的使用银行卡的行为，非法占有他人财物的目的则不可能实现。并且作为数额犯的诈骗罪要求数额较大，银行卡本身价值甚微，单纯取得银行卡并不会造成法益侵害的结果，造成法益侵害的主要是骗取银行卡后的使用行为，因此单纯骗取银行卡的行为难以成立诈骗罪。

二、“障眼法”是盗窃行为而不是诈骗行为

事实上，嫌疑人实施的是两个行为：一是使用“障眼法”取得银行卡的行为，二是取款的行为。那么对于使用“障眼法”取得银行卡的行为，是诈骗行为还是盗窃行为？

本案中，嫌疑人通过转移被害人注意力再用调包手法取得被害人正处于系统中的银行卡，被害人以为拿走的是自己的卡，并没有将银行卡交与嫌疑人的意识，也就是说嫌疑人取得银行卡并非基于被害人的处分行为取得，因此“障眼法”是一种盗窃行为而不是诈骗行为。

三、取款行为属于冒用他人银行卡

本案中，虽然嫌疑人在实施取款的过程中使用的是已经处于用户系统中的卡，不需要再输入密码，但是对于冒用的行为并不应当局限于输入密码这一环节。事实上，对于冒用他人银行卡的行为，不论取得银行卡时卡片处于什么状态，都不影响犯罪性质的认定，只要明知是他人银行卡而加以使用的，都属于冒用的行为。现实生活中也存在各种冒用的情形，例如，持卡人授权自己的亲友使用信用卡，这种“私相授受”的冒用行为也是违反信用卡管理规定、被信用卡章程所禁止的，但是只要持卡人按时归还欠款，银行并不予以追究，更不值得动用刑法处罚。本案的嫌疑人操作银行卡进行取款的行为，实质上就是冒充持卡人进行取款的过程，因为要想用持卡人的银行卡取到款，必须通过冒充持卡人来实现，嫌疑人让银行取款系统认为，他就是合法的持卡人，完全符合冒用他人信用卡的特征。因此，不能认为不需要输入密码的取款行为就不成立冒用。

四、基于刑法规定，本案应当定盗窃罪

前文已经分析，本案嫌疑人事实上实施两个行为，前行为――使用“障眼法”获取被害人的银行卡，是盗窃行为；后行为――冒用被害人银行卡取款，是冒用他人信用卡的行为。由于前行为不能独立成罪，因此本案应当成立信用卡诈骗罪。然而，虽然盗窃他人银行卡后的使用行为实质上是冒用他人信用卡，应当定信用卡诈骗罪更为合理，但是我们在司法活动中不得不面对《刑法》第196条第3款的规定，这是罪刑法定原则的要求。

《刑法》第196条第3款将不具备盗窃

罪犯罪构成的行为定为盗窃罪，具有法律拟制的性质。法律拟制是立法者基于特别理由将并不符合某种规定的行为赋予该规定的法律效果，因此以对于拟制的规定仅适用于刑法所限定的情形，而不具有普遍的意义。对于类似情形，如果没有法律拟制规定，就不得比照拟制规定处理。[2]也就是说对于拟制的规定只能在法定的范围内适用，只能严格遵从法条中的行为方式进行定罪处罚。因此，对于第一种意见中所说，如果行为人实施的是骗取银行卡并使用的行为，由于骗取银行卡不能构成诈骗罪，造成法益的是其后的使用行为，应当以其后的使用行为来定性，而不能参照《刑法》第196条第3款的规定随其行为定诈骗罪。

有学者认为，这里的“使用”仅指盗窃信用卡后将其出售、出租、转让等有偿行为，对于盗窃信用卡后取现、刷卡消费等行为应当以信用卡诈骗罪论处，而不能按照《刑法》第196条第3款中应处盗窃罪的情形。这样对“使用”的定义正好填补了《刑法》第196条第3款处盗窃罪的理论漏洞，能够解决196条第3款引起的争议。这主要是混淆了“盗窃信用卡并使用”行为定性之立法与理论的界限。

盗窃银行卡并使用当然包括发挥银行卡通常功能的使用，而使用银行卡取现、消费则是它最通常的功能。即便《刑法》第196条第3款的规定缺乏理论基础，饱受争议，但在法律未作修改之前，仍应严格按照法律规定定罪论处，切不能为了使法条符合理论上的解释而对整个法条作扭曲解释。

因此，对于本案，嫌疑人的行为属于盗窃信用卡并使用，应当适用《刑法》第196条第3款的规定，认定为盗窃罪。