《中介机构所持证券若干权利法律适用公约》介评

摘要：海牙国际私法会议《中介机构所持证券若干权利法律适用公约》开创了针对无体物冲突法进行国际立法的先河，其规定的证券物权，中突适用“相关中介机构所在地法”，是传统“物之所在地法”的更新；其调整对象是证券交易中的物权，包括证券完全转让时的所有权和以证券作为担保物时的担保物权。该公约顺应并有力促进证券的跨国交易，推动间接持有体制下证券物权冲突法立法的统一化进程，并对各国立法具有导向作用；但公约也产生了一些消极的影响。

关键词：证券；间接持有体制；相关中介机构所在地法；积极影响；消极影响

前言

20世纪末，经济和科技的发展使证券交易的语境与范式发生了从直接持有体制到间接持有体制的革命性转换，这使证券物权冲突适用“物之所在地法”法则陷入了困境，因为间接持有体制下投资者持有的证券是显示为无形电子记录的证券账户而非直接持有体制下的证券实物券。海牙国际私法会议为此经过多年的努力，起草并于2002年通过了《中介机构所持证券若干权利法律适用公约》（本文“中介机构”一词作为一个概括性词语，包括投资者权益借以持有的各种金融机构，例如，经纪人，受托公司，银行和其他托管人，交收系统和托管人。另外，我国学者将intermediary译为“中间人”，但笔者在本文写作中向证券公司的实务人员请教有关问题提到“中间人”时，他们说实务界只用“中介机构”的提法，所以，考虑到实务界的提法，尽管“中间人”和“中介机构”指称的都是同一个主体，但本文选取后者，以便和实务界统一起来），开创了针对无体物冲突法进行国际立法的先河，并对各国立法具有导向作用，但公约也产生了一定的消极影响。

一、《中介机构所持证券若干权利法律适用公约》的调整对象是证券交易中的物权

从伯纳康尼教授的论述可以知道，公约中的担保物权形式实际上是指只要事实上起到担保作用的一切形式，所以，不仅包括典型的担保物权形式，还包括非典型的担保物权形式。在典型的担保物权形式中，既包括移转担保物占有的担保形式，如质押、留置，也包括不移转担保物占有的担保形式，如按揭、财产上负担。这里可能是考虑到各国对担保的不同规定而这样做的。所以，在用汉语介绍或者论述时，我们应将“质押（pledge）”还原为“担保物权”（security interest），因为security interest（担保物权）和interest in securities（证券权益）的汉语表述并不发生混淆，除非加以特别说明，否则，就排除了只要事实上起到担保作用的一切形式中除质押以外的所有形式，那么，这将是对公约的重大误解。

二、《中介机构所持证券若干权利法律适用公约》的主要内容

特别应当提及的是，公约不仅运用了意思自治原则，而且还规定了多个连接因素，这正顺应了“二战后连接因素多样化的普遍而且可能是必然的趋势”，以使交易尽量有效，促进证券的跨国交易。

其实，公约第4和第5条确立了一种证券物权冲突领域准据法的确定方法――“相关中介机构所在地方法”（place of the relevant intermediary ap-proaeh），简称“PRIMA”。

三、《中介机构所持证券若干权利法律适用公约》之评论

该公约的通过产生了积极的影响，同时也具有一定的消极影响。

（一）积极影响

1.开创了针对无体物的法律适用进行国际立法的先河。迄今为止，作为国际私法专门立法的组织，海牙国际私法会议的最大贡献仍在于家庭法（特别是儿童保护）和司法协助领域，对物权领域关注甚少，至今也不过有1958年《国际有体动产买卖所有权转移法律适用公约》和1985年《信托法律适用及其承认公约》。针对无体物的法律适用进行国际立法还属首次，所以说，它开创了针对无体物的法律适用进行国际立法的先河，能使我们从中得到有关无体物准据法确定的更多启示，会使无体物的法律适用驶上快车道。

2.顺应并能有力促进证券的跨国交易。交易的效率要求促使证券无纸化，利益的驱动促使交易跨国化，这些都不是主观意志所能够阻挡的。法律只能为经济发展提供便利。现在每天几十亿美元或者欧元交易额的证券，就是通过金融中介机构持有的，但是这种新颖的方式很难、甚至不可能使人将投资者与某种有形资产联系起来。在间接持有体制几乎成为证券交易的国际化模式下，本公约正是顺应了这一体制的需求而立项的。因此，海牙国际私法会议在2000年5月8日到12日召开的综合事务与政策特别委员会上，考虑到该问题的紧迫性，决定在召开外交会议之前成立工作组，准备该项议题。所以，该公约立法项目的基本目的，就是为间接持有证券交易的金融市场提供法律的确定性。在确定间接持有证券的转让或者担保的物权方面，公约若能提供一套统一合理的规则，这将为市场利用人、市场参与人和金融体制整体上都会带来非常重大的利益。因此，公约一旦生效，会有力地促进证券的跨国交易。

（二）消极影响

1.未普遍反映各国的意志。从公约的起草过程来看，公约的起草国、谈判国都是证券市场发达的国家，证券市场欠发达的国家没有参加，所以，公约的内容基本上反映的是发达国家的意愿，没有反映各国特别是发展中国家的意愿。因此，该公约未能普遍反映各同的意志。