我国刑事证据立法与国际刑事证据规则之比较及其现实启示

摘 要：国际刑事证据规则与我国刑事证据立法在模式、证据种类、证据的收集和披露、证据的采纳和评价、证明标准和证明责任等方面都存在很大差别，但其基本内涵对我国改进完善刑事证据立法具有重要的启示和参鉴价值。我国可在刑事证据立法的方向上借鉴国际刑事证据规则，即确立在证据采纳和评价上的自由原则和证据收集、出示和质证上的对抗式模式，具体制度上可借鉴证据种类、书面证言的采纳规则、证人保护措施等制度。

关键词：刑事证据法;国际刑事证据规则;证据立法模式;借鉴

基金项目：教育部人文社会科学研究一般项目“国际刑事法院证据规则研究”（09YJC820037）成果。

作者简介：张亚茹（1974-），女，西安人，中共陕西省委党校校刊部编辑，法学硕士，研究方向：证据法学。

国际刑事证据规则，即国际刑事诉讼中适用的证据规则。国际刑事诉讼特指国际性刑事法庭追究个人严重违反国际罪行应负刑事责任的诉讼程序。近代国际刑事诉讼经历了三个发展阶段，分别是二战后以纽伦堡国际军事法庭和远东国际军事法庭为代表进行的国际军事审判，20世纪90年代以前南斯拉夫国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭为代表的特设刑庭的审判，2002年7月1日成立的国际刑事法院进行的审判。这些前后相继的国际刑事法庭都有自己的证据规则，总体上具有从简到繁、一脉相承的渊源关系，代表着国际刑事诉讼证据规则的发展历程。

从内容上看，我国的刑事证据法与国际刑事诉讼证据规则在证据的立法模式、种类、收集与披露及采纳和评价、证明标准和证明责任上规定不尽相同。对二者区别进行比较，目的有二：首先，该比较对我国将来制定关于国际罪行追诉的法律文件有参鉴价值;其次混合了普通法系和大陆法系诉讼模式的国际刑事诉讼证据规则，因其是来自各个法律传统的法律专家们的集体智慧结晶，就证据法的发展趋势和具体制度而言，对我国目前国内刑事证据规则完善有借鉴意义。

一、我国刑事证据法与国际刑事诉讼证据规则之简要比较

1.模式差异。与我国刑事诉讼模式相关，我国证据立法上也呈现出职权主义审问式的特点。近十几年来，我国刑事诉讼及证据立法尝试向普通法系的当事人主义对抗式方向努力，这种努力毁誉参半，尚处在尴尬境地，既不能单纯以不符合我国的法律文化传统为由拒绝改变，又要考虑传统的惯性不能操之过急。改革的方向如何选择也是个难题，是学习英美法系还是学习大陆法系，学界和实务界也有不同声音。对比来看，国际刑事诉讼证据规则则从一开始就是一个混合体，其证据模式混合了普通法系和大陆法系因素。甚至在《ICC规则》谈判中，出现了普通法系国家倾向更具有审问式诉讼的解决方式，而大陆法系国家更倡导对抗式的有趣现象。[1]这说明两大法系均意识到对抗式和审问式各有优长，取长补短可能是最佳的方式。这一点对我国证据立法具有一定启示意义。

2.证据的种类差别。我国的证据种类是法律明文规定的，新《刑事诉讼法》规定了如下刑事证据种类：物证;书证;证人证言;被害人陈述;犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解;鉴定意见;勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录;视听资料、电子数据。传统证据理论认为，证据应具有合法性，其中之一即具有合法的证据形式，据此，不具有上述证据形式的证据为不合法。

国际刑事诉讼中并未明文规定证据种类，只是从其用语和实践可以看出国际刑事证据中对所有证据是有类型划分的，最基本的证据种类是口头证据、文件证据和实物证据。口头证据主要指证人在法庭上直接用口头方式提供的证据，以及为保护被害人和证人目的而允许证人通过闭路电视作证的证据。随着科技的发展，电视会议作证在特设刑庭已逐渐获得承认并被广泛使用，只是未被明确认可为口头证据。国际刑事法院的《ICC规则》则明确了这一点，据此，电视会议作证也属直接作证，视为口头证言。文件证据是对人类可以理解的思想性内容的记载，并按该记载是否同证人的口头证据相关分为替代口头证言的证人陈述和文件性证物。前者是对口头证言的记录，可书面，也可是运用现代科技的录音录像。特设刑庭对这种证据的采纳经历了一个谨慎放开的过程，目前允许的方式有三种：书面陈述、笔录和作证书，因这三种形式的证人陈述在程序上有不同的保障，所以其可采性要求有所不同，核心是要区分是否和被告人的行为有关，如果有关，则要求更严格，目的是要保障双方的交叉询问权。如果无关，可采性条件可以放宽。国际刑事法院则在强调控辩双方的交叉询问权基础上，进一步放宽了先前录取的证言的采纳条件。后者是和证人证言无关的记载了描述性信息的物品，类似我国的书证，但范围更广阔，包括录音录像的方式。实物证据的范围则和我国的物证范围基本一致。

笔者认为，国际刑事法院对证据种类的划分比较科学、合理，每种证据之间有着清晰的界限。其中对于证人证言，在保障控辩双方的交叉询问权基础上允许较大范围采纳书面证据，这一点值得我国借鉴。

3.证据的收集与披露上的不同。证据的收集是国际刑事诉讼的独特部分，因为它依托一国的执行机构，依靠国际合作加以实现，在这一点上和我国国内刑事诉讼没有太多可比性。联系点在于当我国为国际刑事司法机构请求合作的被请求国时，要受到相关程序的约束。如应当保障调查期间的个人权利及讯问时嫌疑人、被告人的沉默权、获得律师帮助权、律师在场权等，而这些权利目前我国刑事司法中都没有确立或者没有完整确立，应当尽早弥补。 我国刑事诉讼尚未建立证据披露制度，但自审查起诉之日起，辩护人可以行使阅卷权去检察院或法院查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。此外，新《刑事诉讼法》第40条新增规定：“辩护人收集的有关嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。”和修改前的刑诉法相比，大大扩张了辩方阅卷的范围，辩方在审前可以看到所有案卷材料，这是一个极大的进步。但是相比之下，刑诉法虽然规定了辩方的上述披露义务，但因没有制裁措施，在辩方恶意不披露的情况下，控方获知上述证据的权利得不到保障。相比之下，国际刑事诉讼建立了比较完善的证据披露制度，虽然特设刑庭和国际刑事法院的证据披露制度有所不同，但有几点是共同的：控辩双方都有一定的披露义务。比较来看，控方的披露义务大于辩方;控方承担披露无罪证据的义务，辩方承担披露特别辩护理由的义务;披露义务是持续性而非一次性的。对于违反披露义务未及时披露的，会影响法官对证据的评价，法庭也可对违反披露义务的一方采取制裁措施如认定为藐视法庭行为。就此，我国可以在设计我国的证据披露制度时参考国际刑事诉讼中的披露制度。

4.证据的采纳和评价、证明标准和证明责任的区别。

（1）证据的采纳和评价。新《刑诉法》规定，“可以用于证明案件事实的材料，都是证据”，在证据法理论上，学界一直承认证据的“三性”，即客观性、相关性和合法性，并且认为证据之所以能够证明案件情况，因于其客观性和其与案件事实的联系。至于证据的合法性，并不必然导致证据不能采纳，但“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除”。在法庭上不是所有出示证据最终都可作为定案根据，还需法官在听取双方的质证后，评价其真实性和证明力。法官对证明力的判断方式基本基于“自由心证”，只是要受到“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚”的限制。可见我国在证据的采纳和证明力评价上类似大陆法系的模式，凡是具有相关性的证据都是可以采纳的，但是其证明力交给法官自由评断。

国际刑事诉讼证据规则没有采纳普通法系严格的技术性规则，而是赋予法官较大的自由裁量权决定证据的采纳和评价。从特设刑庭实践来看，证据采纳在一定程度上保留了对抗式因素，如规定采纳一切“具有相关性和证明价值”的证据，这意味着仅具有相关性是不够的，还要看证明价值的大小，同时从特设刑庭的判例中，还可以看到法官在决定相关性和证明价值时，“可靠性”也是贯穿其中的线。除相关性之外，“证明价值”“可靠性”和“可信性”是普通法系在证据采纳问题上要衡量的因素。国际刑事法院的《罗马规约》则赋予了法庭更大的选择权，既可以按照特设刑庭的方式，将证据的采纳和证明力评价区分为两阶段，在证据的采纳阶段考虑相关性、证明价值甚至可靠性的因素，在证据的评价阶段对采纳的证据评断其证明力，也可以采用类似大陆法系的方式，原则上接受有相关性的所有证据，但是否赋予证明力以及多大的证明力则在听取完所有证据后评断。

可见，在证据的采纳和证明力评价上，我国的刑事审判和国际刑事诉讼中的方式具有一致性，没有规定普通法系严格的技术性规则，对证据的采纳采取宽松态度，赋予法官较大的裁量权。

（2）证明标准和证明责任。根据新《刑诉法》的规定，我国作出定罪判决的证明标准是“犯罪事实清楚，证据确实、充分，排除合理怀疑”。国际刑事诉讼中定罪判决要求达到的证明标准一直是“排除合理怀疑”，大陆法系国家通常表述的“内心确信”，因实质上殊途同归被广为接受，对国际刑事诉讼中职业法官而言，无须过多解释。就广义的证明标准，国际刑事诉讼分不同诉讼阶段规定了程度不同的证明标准，即对确认起诉、作出无罪裁决和作出定罪判决规定了不同层次的证明标准。就定罪判决要达到的最高证明标准，我国刑事诉讼规定和国际刑事诉讼中的证明标准具有共性，但随着诉讼的推进证明标准逐步提高的做法我国尚未建立，相反，我国不区分诉讼阶段规定相同的证明标准不符合诉讼逐步推进的逻辑顺序和认识逐步深入的特点。在这一点上，我国应借鉴国际刑事诉讼广义证明标准的层次划分，完善我国证据法。

控方承担证明责任，在这一问题上我国刑事审判和国际刑事诉讼规定一致。不同的是，我国仅在巨额财产来源不明案上规定了举证责任倒置，而特设刑庭则在不在现场辩护和精神失常辩护上要求辩方承担证明责任。我国新《刑诉法》初步规定了辩方应及时告知公安机关、检察院其收集的有关嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，但是根据该规定尚不成立辩方的证明责任，可考虑进一步完善此规定。

二、借鉴国际刑事证据规则以改进完善我国刑事证据立法

通过上述比较可知，我国刑事证据法和国际刑事诉讼证据规则各有所重，后者虽不能照搬到我国的证据立法中，但因其融合两大法系证据模式，凝聚了世界上各大法系法学家的心血，在某种意义上代表了证据法的发展趋势和方向，值得我们以其经验和教训为鉴从宏观与微观上完善我国的刑事证据立法。

二是设置书面证言的采纳条件。上述已提及，借鉴国际刑事证据的分类方法，将证人证言区分为口头证言和替代口头证言的书面陈述，即作口头证据和替代性口头证言的区分，一方面可允许采纳书面证言，证言不再以口头方式提供为必须，另一方面可化解我国采纳书面证言的现状，有所限制、有所节制。同时参鉴国际刑事诉讼证据规则，采纳书面证言应设定一定条件，即如果提供录取证言的证人不出庭，但不妨碍检察官和辩护方向证人提问的机会，则该录取证言可采纳;如果提供录取证言的证人出庭、不反对已给出的证言，且不影响检察官、辩护方及法庭的提问机会，则该证据也可采纳。如此，我国刑事证据法一直难以解决的书面证言采纳问题得以破解，即书面证言的采纳条件以是否能接受控辩双方的询问为必须。

三是完善和证人保护相关的制度。在我国，是否作证证人虽不拥有选择权，但基于其人身安全及成本考量等因素证人出庭作证率很低，这也是导致上述证人书面证言泛滥的很大原因之一，为此我国刑事证据法应完善和证人保护相关的制度，让证人作证没有后顾之忧，以提高证人出庭作证率。首先应保障证人的不自证其罪权。特设刑庭和国际刑事法院都承认证人的不自证其罪权。虽然国际刑事诉讼证据规则规定证人的不自证其罪特权具有特殊性，但笔者认为，引进该制度有利于改变我国证人作证现状。该项权利设置的核心在于，证人所提供的证言不能在以后的诉讼中使其处于不利境地，即不利于证人。如此规定的好处在于，既可以解除其顾虑，维护证人的权益，还可以更好地督促证人出庭作证，解决证据收集难问题。其次加大证人保护力度。我国刑诉法虽就证人保护问题有所规定，但多限于事后，缺乏具体可操作措施，这对于促进证人出庭作证来说远远不够。为此我们应将保护重心放在事前，体现于具体的可操作措施中，在不侵犯被告人的公正受审权下，采取如假名、不公开审理、删除公开记录中证人信息、屏蔽、闭路电视作证、电视会议作证等方式防止证人身份外泄，以达到对其最大限度的保护，这些方式在2012年的刑诉法中已有初步规定，尚待完善。

3.我国刑事证据立法中相关国际罪行追诉部分的完善。我国虽非《罗马规约》的缔约国，但是根据其规定，对我国国民或发生在我国领土内的国际罪行国际刑事法院仍可能行使管辖权。一是对于安理会提交情势的案件，根据《联合国宪章》第七章应接受国际刑事法院的管辖;二是犯罪行为发生地或被告人国籍属缔约国，则国际刑事法院也可对非缔约国的国民或在非缔约国领域内行使管辖权。[2]但国际刑事法院行使管辖权以“该国不愿意或不能够切实进行调查和起诉”为前置条件，其基础原则恰恰是鼓励主权国家对国际罪进行有效追诉，而不论其是缔约国还是非缔约国。就目前来看，我国的刑事司法体系中尚缺乏追诉国际罪行的内容，而国际罪行和国内罪行追诉背景不同，需要适用的证据规则也有差异，因此适用国内现有司法程序和证据规则对其进行追诉也并非理想之选。如此，无论将来是否成为《罗马规约》的缔约国，填补这方面的空白，制定相关制度以和国际接轨都应提上议事日程。

笔者以为，在国际刑事司法蓬勃发展的背景下，我国应尽早制定《国际刑法典》或类似的法律文件，参考国际刑事司法的经验和教训，为国际罪行的追诉制定特别的证据规则，包括程序和证据规则上的特殊规定。

以上有关我国刑事证据法的完善措施仅是从和国际刑事诉讼证据规则的比较的视角作出的框架式完善方向，其具体的细则以及和其他证据规定的衔接还有待更深入、透彻的分析探讨。而一些重要的具体细则、制度，如嫌疑人和被告人的证据性权利、证据披露及沉默权等，因其并非国际刑事诉讼证据规则的独创，在此不再详述。