我国地役权法律问题探析

[关键词]地役权；空间地役权；公共地役权

一、对地役权的界定

不同的学者对地役权的概念有不同的界定，可以表述为：土地的权利主体，为己方土地之方便或利用价值之提升，而对他人土地进行使用的权利。笔者认为，我们如果站在立法论的立场上，未来制度我国民法典时，在一定情况下，应有所变通，应当允许在自己的不动产之上设立地役权。

首先，地役权的主体，是“土地的所有人或使用人”，土地的所有人自不必说，在我国，土地所有人是国家，而土地的使用人指对国有土地或农民集体所有土地或国家所有由农民集体使用的土地进行占有、使用、收益的国家机关、企事业单位、农民集体或公民个人。给大家举个例子：当事人之间有约定，把需役地所有权转让给甲，将地役权转让给乙，那么，甲只能取得需役地所有权，但没有办法取得地役权；而地役权的转让若违反从属性，就是无效的。

第二，地役权的客体，为不动产。根据有关法律规定可知，权利主体的权利或义务主体的义务所指向的，是供役地人的不动产，而并非不动产权利。包括：土地、建筑物、构筑物及其附属物。地役权的客体，可以是一宗土地，也可以是一宗土地及地上建筑物及其附属设施；也可以是一宗土地的特定部分。

第三，地役权的内容，是使用供役地，包含以下几点含义：1.由于地役权的本质是调节两项不动产的使用，为其使用，就需要设置与修缮某些设备。在此种情况下，由供役人承担必要设备与修缮的行为的义务。2.地役权设立的原因是为土地的方便，而非为了需役地所有人或使用人的方便而订立的，这一点区分了地役权与人役权；3.其目的在于需役地的便利或使用价值的提高；4.地役权内容并非法定，由于地役权的内容繁多，如开辟通道、引导水源、不得构建建筑物等，法律很难一一罗列，固非法定主义；在司法实践中，如果使供役人负担某些以作为为内容的附随义务，可以依合同约定或依法而达到目的。

二、地役权的法律特征

地役权作为用益物权的一种，自然带有用益物权的“色彩”，如有期限性，为他物权的一种。此外，地役权较之于其他用益物权，还具有其独特的特征：

首先，地役权具有从属性。地役权实质上是一种独立物权，由于其成立是为了提供便捷，因而具有从属性。其从属性表现如下：地役权以需役地存在为前提；其转让不可与需役地脱离，即：需役地的所有权主体不可保留自己的所有权而将该权利单独让与给他人，或保留地役权而单独转让所有权，也不能将需役地的所有权与地役权各自让与于给不同的人；地役权不能单独成为权利标的。

其次，地役权具有不可分性。我认为从需役地角度来看，是地役权从属性的一种延伸，有学者认为，在中国台湾地区，地役权取得上的不可分性，既是源自于地役权的特定，又是由应有部分的性质来决定的。从实质上讲，地役权从属性衍生出了该权利的不能分割的性质，因此可知，地役权效力并非是对其局部的覆盖，而是及于全部。其设立和灭失，均及于需役地全部，而不能被瓜分为不同的权利，或者使之部分丧失。

第三，地役权主体的多元性。地役权主体包括地役权双方主体，即供役地的主体和需役地的主体。对于需役人，法律上没有严格限制，所以在理论上，不动产的所有权人或者其使用权人都可以成为需役人。在实践中办理了地役权登记的情况下，善意第三人以合理的费用受让，同时办理了变更登记的情况下，第三人是否依据法律的相关规定取得地役权？那么依据我们物权法的原理，《物权法》不强制地役权必须进行公示，没有赋予地役权登记的公信力。但笔者认为，适应市场经济的需求应另辟蹊径，在善意取得制度之外，承认善意第三人取得地役权。

三、两大法系的地役权制度之比较

1.大陆法系地役权制度

大陆法系的这一制度源于罗马法，之后不断地发展逐渐融入了民法。可以划分为德国模式和法国模式。其中使用德国模式的国家包括德国、日本、瑞士、俄罗斯、我国台湾地区，法国模式的有法国、阿根廷等。

德国模式之特点，一为详述了了人役权以及地役权，各国赋予人役权以不同内容；二是使该制度成为所有权制度一部分，将相邻关系看作是所有权的延伸与扩展；三、对人役权的内容的权利的转让和继承予以严格的限制。

法国模式的特点是：一、与德国模式不同，继承了罗马法中的有关的结构，没有规定人役权；二、未将相邻关系制度置于所有权制度中，而是将之纳入地役权，构成了广义上的地役权制度；三、法条中详细说明了地役权的内容，种类，产生方式、灭失事由。

2.英美法系的地役权制度

英美法系之地役权制度发端于工业革命。英美法系对该制度之理解与规定与大陆法系大有不同。英美法系中的地役权包括取益及其他地役权，取益地役权是说一人得以在他人之不动产上获取一定效益的权利。特点是：一、地役权既可以基于法律规定产生，也可以根据当事人意思产生；二、地役权是调整土地使用方式方法的权利；三、地役权不对土地作占有式使用，即属于非占有权利；四地役权可以依据信赖利益而产生的。

英美法系地役权根据自身内容可以分为通行地役权以及取益地役权；根据权利构成要件可以分为从属地役权和独立地役权，根据行使方式可以分为肯定地役权和否定地役权。

四、我国地役权法律制度实施存在的问题

1.我国地役权客体存在局限性

通过物权法规定我们可知，地役权的客体仅局限于土地，非全部不动产。纵观相关的法条，几乎全部是关于承包地，建设用地的地役权，那么就产生了一个问题，我国的地役权是否只是关于土地的地役权，其他不动产包括建筑物、地上附着物、附属设施，如楼房、电视塔，各种准不动产，如机动车、航空器、船舶的权利是否也可以归于其中？杨立新教授认为，“地役权的标的是土地，而不是不动[]产，更不是动产”也有学者认为地役权主要还是适用于土地，根据物权法定的原则，地役权的客体仅限于土地。但是在《物权法》156条中明确地提出了“他人不动产”说明了地役权的客体是全部的不动产，而非仅限于土地。由此可知，地役权的客体尚存在局限性。由于地役权不限于需役地所有人c供役地所有人的关系，供役地的承包经营权人、建设用地使用权人等用益物权人和承租人也会受到地役权的约束。如果供役地不能提供需役地的便利，就没有设立地役权的必要了。 2.有关地役权内容的规定模糊

地役权的内容受到限制。《物权法》第156条将设立地役权的原因仅限于“提高不动产的效益”，这里的“效益”的含义并不明确，是不是仅以货币增减来衡量效益的有无？在辞海中，效益包含两层意思，其第二条含义是指劳动占用、劳动消耗与获得的劳动成果之间的比较。很明显《物权法》156条的含义是与效益的第二层含义相同的，翻译过来，便是因地役权的而产生的消耗（租金）与地役权给需役地带来的利益的比较。而不以提高不动产效益为目的的行为，如眺望地役权，就不能被看作为地役权的一种，这是明显不合理的，所以可知不能将地役权的内容局限于效益。

3.地役权主体范围狭窄

地役权的主体范围存在局限。地役权的主体为不动产的所有权人或使用权人。《物权法》第161条中，地役权的主体是土地承包经营权人以及建设用地使用权人；《物权法》第163条 中，地役权人也包括宅基地使用人；《物权法》第162条说明了土地所有人也是地役权人。那么其他不动产的权利人是否可以成为地役权的主体呢？如房屋的承租人、使用人，准不动产的所有人如机动车车主、船舶所有人能否成为地役权的主体？且我们所知，在现实的生活中，又确实存在这样需求，因此，地役权主体的局限性，应作为一个重要的研究论题，值得我们去深入思考。

4.《物权法》163条规定存在的缺陷

所有人地役权制度。通过《物权法》第163条的规定中我们可知，法律明确限定了对所有人设立地役权的权限，在设有用益物权的土地上，在没有用益物权人同意的情况下，所有人不可设立地役权。

对该制度，各国多采取肯定态度，允许所有人在他的土地上设定权利。法国法律中规定了所有人拥有相关权利。其实，所有人地役权制度对于现代城市建设具有重要意义。

五、地役权法律制度完善措施

1.完善相关立法，扩大地役权客体范围

完善我国的地役权法律制度，应当对地役权客体范围进行适当的扩大。我国的地役权之客体只能是土地。将地役权的客体范围局限于土地，不利法律实践中相关权利纠纷解决。鉴于德国、法国、意大利都将地役权的客体视为不动产，我国也应该扩大地役权客体的范围，使得地役权扩大为不动产役权，这样在实践中，更有利于地役权的设立相关问题的解决。我们可以借鉴德国法的规定，引入竞争限制的地役权。法国、瑞士、德国等国家在继承传统的地役权制度的基础上，出现产非常先进的营业竞争限制的地役权，有的学者甚至称为地役权的工业变革。

2.扩大地役权的主体范围

对地役权主体范围进行扩展。首先是地役权人的主体范围。关于用益物权人得以设立该种权利已经获得了共识，我国台湾地区也明确了用益物权人或租赁者能够作为不动产的使用人，但是由于物权法中对地役权客体的限制导致地役权的主体范围也存在较大的局限。如我国学界大多对不动产承租人成为地役权主体的观点持肯定态度。不仅是学科完整性的需要，更是实践要求。不动产的承租人，有权为自己不动产便利或提升不动产的价值而利用他人的不动产。我国之地役权主体，在以规定的不动产所有者及使用者外，还应该增加不动产承租人。其次是扩大供役地不动产主体的范围。我们都知道，土地的不动产所有人在我国只有国家与集体，所以每设立地役权都要和国家或者集体订立合同。但国家和集体的数量远不及自然人法人数量多，因此仅将供役地权利人设定为国家与集体在实践中难免不便，此外还会减少地役权的设立数量，影响土地利用效益。建议国家允许不动产的使用人成为供役地的主体，或者建立相应的土地管理机构，专门处理地役权设立事务。

3.增加地役权种类，填补立法空白

针对相关实践的不足，目前而言并没有“特效药”，无法直接触及，但可以通过进行相关的宣传来提高人们对于地役权的理解，通过作用于社会意识的方法对地役权的物质性制度产生相应的反作用；另一方面，针对立法的不完善我们可以加强立法，使立法具有前瞻性，严格规范立法，增加地役权的种类，做到种类齐全、覆盖实践。我国的《物权法》设置了地役权，是建国以来首次以立法的形式出现的，但是却没有规定空间地役权，或者说区分地役权，更没有规定人役权。而在物权法草案阶段曾有居住权的设计，但最K没有被采纳。地役权应该是色彩缤纷的，在不违反公序良俗的前提下，不动产权利人应该能加以利用，在一定程序上软化严格的物权法定主义的不足。

4.完善《物权法》163条的规定，设立所有人地役权制度

《物权法》第163条对土地所有人设定地役权的权利进行了限定。当土地已存在其他权利，土地所有人要设定其他地役权应经过他物权人的批准。该条存在一个较为“隐秘”的疏漏：当地役权人所设立的两种地役权并不相互冲突时，或者说基于理性人的角度而言新设立的地役权对已经存在的地役权没有影响，在这种情况下，提前设立的用益物权的权利人基于第一顺位不同意地役权之设立，这种情况下反而影响了土地的利用效率。如先设立的权利为土地承包经营权，在此之上欲设立一新权利如眺望地役权，而用益物权人拒绝了该权利的设立，使得土地所有人的可期待利益受到损害。这种制度的设立基于所有用益物权人都是“善良人”，而我们所知，现实并非如此。

在这种情况下，应当适当增加土地所有人的权利，使所有人权利与用益物权权利在权利的天平上达到平衡，从而防止权利的滥用。鉴于国外已经具有的所有人设立地役权制度（如上文中法国的规定），我国应该通过法律解释或者修改的形式对该法条中用益物权人的权利予以限制，并设立所有人地役权制度。

5.重视文化对法律移植的影响，立足本国实践，完善相关法律制度

如文中提到的，要想完善地役权法律制度，先要规范立法，重视对其的理论研究，加强对理论的实践。这不仅要求我们从自身的实践出发，还要借鉴其他国家如法国，德国，日本的地役权法律制度，他山之石，可以攻玉。

我们借鉴外国立法经验时应注意以下几点：首先不仅借鉴法律法规，更要借鉴理论学术，了解立法的出发点，避免盲目的法律移植；其次，要尊重本国的具体国情，包括政治经济文化，在此强调应重视文化对法律移植带来的影响，考察法律法规是否符合一国的道德体系，如果两者相悖，不仅不会对本国的实践带来有益的影响，还会对社会带来混乱；最后应该摒弃法系派别观念，凡是有利于社会发展的、符合国情的方法政策都应予以采纳，防止僵化。