我国《合同法》第122条之现实困境和补足

一、我国处理侵权和违约竞合的现行规定

从此规定来看，我国针对侵权和违约竞合的处理倾向于请求权自由竞合说，但我国法律之规定与此学说似乎又略有不同，可以认为是“有限制的自由竞合说”（处理侵权和违约竞合的通说有三种，即法条竞合说、请求权自由竞合说（又分为请求权自有竞合理论、请求权相互影响理论）、请求权规范竞合说）。一方面，合同法明确规定在发生竞合之时，所产生的两种请求权两种请求权各自独立，受各自的法律所约束，彼此不相干扰，但受害人在诉讼时不得同时诉讼，只得在侵权责任和违约责任中择一选择，这一点与“请求权自由竞合说”并无大异;但另一方面，对其有所限制，主要是对请求权处分的限制，在请求权自由竞合说中，认为既然两个请求权是两个独立的权利，自然可以进行包括转移在内的处分，但如果我国社会也同样允许这样的肆意处分，必然会引发社会的混乱和不公正。因此，我国法律禁止了这种请求权的转移，对权利人处分请求权进行了限制。

我国对于请求权的自由竞合的限制还体现在，请求权的选择并未完全排斥法律的强制性规定和当事人之约定。事实上，在一般情况下，任凭当事人自由选择是民法中意思自治原则的体现。但是，当事人在选择时如果得以任意选择，那么便可能对于法律的相关强制性规定（比如诉讼时效、精神损害赔偿等规定）或者当事人之间的事前约定（比如明确约定请求权的选择）置若罔闻。为了保护法律的强制性权威和当事人之间的契约的完整性，平衡债权人、债务人双方的权利义务关系，在某些情况下，应当优先做如下考量：第一，在造成人身损害并可能引发精神损害赔偿之时，即使当事人之间存在合同的约定，也应当适用侵权责任处理;第二，当事人之间如果存在合同约定，并且一方的违约仅仅给对方当事人造成财产上的损失，则适用合同责任较为合适;第三，假如当事人之间并无合同关系，虽然一方行为并未造成人身损害的情况下，自然应当适用侵权责任，这里比较典型的情况就是合同一方当事人串通第三人侵权情况下，对第三人的追究自然不能以违约责任进行追究，这是基于合同相对性的限制;第四，在产生竞合之时，如果当事人之间有明确的合同约定，则原则上依当事人的约定处理，当然，当事人一般在约定之时大多约定仅承担违约责任;第五，法律明确规定，在某些情况下应当减轻当事人之注意义务之时，比如在无偿保管、赠与合同之中，应当从法律规定;第六，当事人事先约定的减责或免责条款，若没有违反法律的强制性规定，也应当给予减责或免责的考虑。

二、我国《合同法》中处理侵权和违约竞合时“择一选择”的现实困境

侵权和违约竞合发生时，所产生的责任范围有四种情况。其一是二者所引发的责任范围完全重合;其二是一者的责任范围完全被另一个所包含;其三是二者的责任范围虽有所交叉，亦有所不同;其四是二者的责任范围完全不同，毫无交叉。对于这四种情况中，由于“择一选择”选择一个请求权起诉之后，所得以请求的责任形式就此确定，即使将来法院可以判决债权人胜诉，也只能在这一请求权所规定的赔偿范围内主张，如此，对于情况三和情况四这种情况，一个责任并不能包含所有的受到的损害，因此《合同法》所规定的“择一选择”制度有其固有的逻辑缺陷的。由于“择一选择”的处理方式对于第三种和第四种情况中，债权人不能得到全额的赔偿，故不能妥善处理，对于这两种情况各举一例说明。

对于第三种情况来说，比如甲公交公司驾驶员明知前边有红灯而硬闯红灯，与来车相撞，造成车内乘客的重伤。此时，基于侵权请求权和违约请求权所得以主张的赔偿范围即有不同之处，即前者可主张精神损害赔偿，后者只可主张车票损失;也有交叉之处，即都可以主张医疗费用。

对于第四种情况来说，假设乙从甲处花1万购买的电视存在瑕疵，使用中发生爆炸，造成乙1万元的医疗损失和精神损害。此时，如果乙主张违约责任，则不能主张1万元医疗损失和精神损害赔偿;如果主张侵权，则对电视所产生的1万元合同损失则无法追偿。上述情况是对于遭受人生损害之时的情况，对于合同标的意外的财产性损失，亦有此种情况。比如乙在使用带有瑕疵的电视时发生爆炸，炸坏了放在电视旁边的名贵瓷器，则对于瓷器的损失，违约责任无法主张;对于电视机本身的合同价值，侵权责任无法主张。