我国保荐人法律职责的完善
摘 要 十几年来，保荐人制度在实行过程中不断产生问题。保荐人职责与其他机构混淆重合，保荐人持续督导未发挥作用，保荐人行政责任、保荐人刑事责任、保荐人民事责任均有不足。本文立足保荐人的法律职责缺陷，依据现行国内相关法律规定，提出并解决我国保荐人法律职责存在的问题。
关键词 保荐人 法律职责 法律责任
保荐人，在我国实际上是证券公司，负责发行人的上市辅导和推荐，核实公司发行文件与上市文件中所载资料的真实、准确和完整，保证发行人董事知悉自身责任义务，协助发行人建立严格的信息披露制度。保荐人对上市企业的责任具有荐且保的特点。在企业发现上市过程中，保荐人承担繁重的职责，也拥有大量的权利，权利与责任同等繁重。当保荐人未履行好自己的法定职责，就要承担法律责任，根据我国的相关法律法规，目前我国的保荐人法律责任只有行政责任和刑事责任。
一、保荐人法律职责存在的问题
（一）保荐人与其他机构职责划分不清
保荐人与证监会职责划分不清。我国公司上市发行的制度一直在修正改进，经历审批制――核准制――通道制――保荐人制，却一直摆脱不了行政干预的因素。在境外保荐人拥有对发行人进入资本市场的决定权，而在我国，上市的决定权在证监会手中，保荐人拥有的说到底只是“推荐权”，即推荐发行人申请上市的权利，这与境外的保荐人制度相去甚远，但是保荐人所承担的责任却是比照境外保荐人制度而设计的。所以，现有保荐人法律制度实际上就是把保荐人当成证监会失职的替死鬼。
保荐人与其他中介机构职责划分不清。《管理办法》第二十九条规定，保荐人对发行人提供的有证券服务机构及人员签字的资料和披露的内容进行独立判断。第五十八条规定，保荐人可充分理由认为其他中介机构能力有缺陷可以建议发行人更换。可见，法律的实质内涵是，保荐人要对律师事务所、会计师事务所出具的专业意见负实质审查责任。我国的保荐人，在保荐人责任和其他中介机构的责任方面，实行的是牵头责任制，保荐人起着所有中介机构的牵头人作用，也承担着牵头人的连带责任。
（二）保荐人持续督导无力
保荐人持续督导的职责，指保荐人帮助发行人上市完成以后，一定时期内仍然对监督发行人良好运行负有监督引导的责任。近些年来，保荐人持续督导的监督管理力度显得越来越软弱，持续督导无力表现有：保荐代表人责任心不强，高薪吸引导致保荐代表人频繁流动，影响持续督导应有的效果;持续督导仅存在于法律法规的表面，不深入不主动。2008年德棉股份、冠福家用、高新张铜等一些重大违规行为，都是交易所主动监管发现，上市公司内部存在的很多问题也是由地方证监局在治理专项活动中发现;持续督导期间的保荐工作留痕不足或者不够规范，例如现场调查、培训工作、信息披露材料的审阅、募集资金管理等，缺乏反映保荐工作内容和成效的具体数据。招商证券、光大证券和金信证券的保荐代表人因为未能勤勉尽职、没有履行好持续督导职责以及提交的申请材料在制作方面存在问题而被中国一证监会约见谈话。
（三）保荐人法律责任设置缺陷
行政责任的处罚达不到惩戒作用。目前，我国对保荐人的行政处罚包括“冷淡对待”、罚款、撤销资格、禁入四种，最具争议性的就是“冷淡对待”，与此相关的条款被称为“冷淡条款”。保荐人违反信息披露职责时。保荐人存在的最大利用价值就是完全准确的履行信息披露制度，因为只有完整准确的信息披露，投资者才会根据自己的意愿无误导的选择投资对象，然而《管理办法》第六十七条规定的处罚是3个月到6个月的冷淡处理。这种严重行为采取轻微处罚的立法模式，达不到惩戒保荐人真实准确履行信息披露的效果。
刑事责任形同虚设。《管理办法》三十六条明确规定了“保荐机构、保荐代表人、保荐业务负责人和内核负责人违反本办法……情节严重涉嫌犯罪的，依法移送司法机关，追究其刑事责任。”此外，我国刑法对于内幕交易罪和编造并传播证券、期货交易虚假信息罪的规定勉强可以将保荐人套入其中以外就没有其他的相关刑事法律规定了。自从保荐人2003年引入中国以来，没有出现保荐人因在证券业违反刑法被判刑的情况。
民事责任难以实现。《证券法》第 26 条规定发行人违法发行时保荐人连带责任和第 69 条规定发行人虚假陈述时保荐人的连带责任。《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第7条中规定虚假陈述的行为人是上市推荐人，而没有保荐人，明显法律已经落伍需要更新了，保荐人也应被纳入虚假陈述的行为人范围，才能达到各个法律相互衔接。此规定第5条实际是将行政处罚和刑事判决书生效作为民事诉讼的前置程序，这种前置的时间阻挡程序，拖延投资者获取民事赔偿的同时，令投资者取证不再具有时间优势。 二、完善保荐人法律职责的对策
（一）“双保”理念转向“单保”
我国的行政处罚皆是以处罚保荐代表人为主，保荐人所受的处罚次数和强度均不及保荐代表人个人。我国采用的是“双保制”，保荐责任由保荐人和保荐代表人分担的模式。保荐代表人本是保荐人的雇员，却要承担雇主的责任，按照保荐行业这些年来的习惯，保荐代表人不仅要承担自己的责任，甚至成为保荐人替死鬼。改现在双保制模式为单保制模式，保荐人要为自己的失职承担法律责任，保荐代表人只承担因自己失职的行业内部责任，可以通过一些行业处罚解决。
（二）具体细化保荐人职责
根据前文所述，我国保荐人职责规定过于笼统，为使保荐人制度更有效实行，也为了保荐人能公平合理承担自己的责任，我们应该细化保荐人职责，将保荐人职责具体化。我国《管理办法》中关于保荐人的职责规定不够清晰，企业发行上市之前，保荐人的职责与保荐代表人、证监会和其他中介机构的职责规定混乱。《管理办法》的规定应当更加细化和具体，给保荐人更好的指引。保荐人职责的细化是区分保荐人与其他机构职责的依据，只有细化明确之后，才便于将保荐人职责分离对待。
（三）区分保荐人与保荐代表人、证监会和其他中介机构职责
区分开保荐人与保荐代表人、证监会和其他中介机构相互之间在证券市场的职责，是公平分担责任的要求，也是使每个组织发挥自己专长并认真负责的动力。所以，区分保荐人的职责很有必要。当保荐项目出现问题之后，保荐人、保荐代表人、证监会和其他中介机构都有职责，不能把职责仅推向保荐人和保荐代表人，证监会和其他中介机构有过错的情况下，也应该承担与过错相等的责任。
（四）引入合规顾问和独立财务履行持续督导职责
我国保荐人模式属于典型的“一条龙”服务，从辅导、推荐到持续督导都是保荐人的职责。香港创新出现行的香港保荐人三主体制度，保荐人专门负责上市之前的推荐和辅导工作，上市之后的持续督导用接力的模式转给合规顾问和独立财务，这样不仅可以将权力分散，还可以减轻保荐人的负担。权力一分为三也可以使三方主体专于自己的职责，更利于相互之间的监督。持续督导的职责从保荐人处分离出来由合规顾问和独立财务承担，监督的有效性更高。
（五）完善法律责任的规定
1.加强行政处罚力度。《管理办法》中采用“冷淡对待”的态度处罚保荐人的弄虚作假行为，至于“冷淡对待”的效果如何，我认为“冷淡对待”不过是暂时停止保荐人的保荐资质，冷淡之后保荐人依然可以继续进行保荐项目，对保荐人的影响不大，违法成本也显得很少。在我国，诚信土壤缺失，冷淡条款没有发挥应有的效果。 取消“冷淡对待”条款，引入“资格罚”，对违背信息披露义务和弄虚作假的保荐人采用更严厉的处罚模式，一旦是挑战保荐人真实准确履行信息披露义务的行为发生，就取消保荐人资质，要想重新获取保荐人资质就需要重新满足保荐人无违法违纪的最低年限要求――最近3年内未因重大违法违规行为受到行政处罚。
2.落实刑事罪名的威严性。我国《证券法》虽然规定涉嫌犯罪的依法追究刑事责任，但是各方面的配套法律不完整，最终使保荐人的刑事责任形同虚设，我国对保荐人刑事责任的追究得不到落实。根据对刑法法条的研究，我国刑法只有对于内幕交易罪和编造并传播证券、期货交易虚假信息罪的规定勉强可以将保荐人套入其中，以外就没有其他的相关刑事法律规定了。我国自保荐人制度引入之后重来没有发生一例追究保荐人刑事责任的案例，但是保荐人失职导致的证券行业严重受到影响的案例是存在的，但是没有出现保荐人承担刑事责任的情况，顶多是保荐代表人承担了刑事责任。司法实践中发生的这种实际情况恰恰正好印证了刑事责任在我国形同虚设的结论。保荐人的具体刑事罪名应该在司法实践中加以研究发展，真正找到符合保荐人各种犯罪的罪名，才能使刑法的威严性不受到怀疑。
3.为投资者提供便捷民事赔偿诉讼途径。首先，修改《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第七条，将保荐人纳入责任群体，修改第五条，民事责任追究可以和刑事、行政责任同时提起，因为民事诉讼的证据要求松于刑事、行政的要求，所以早些提起民事诉讼利于证据的收集和诉讼胜利。其次，增加《证券法》中保荐人承担民事赔偿的情况，扩大保荐人民事责任的范围。这些对法律的修改，可以使法律之间相互衔接，为民事赔偿的实现提供法律依据和便捷的途径。最后，投资者人数众多，建议采用集团诉讼的形式，明示退出，模式加入。
4.建立保荐人保险责任机制。建立保荐人责任保险制度是完善保荐人制度的一项重要措施，保荐人可以通过责任保险的形式建立一种集体保险机制，这既有利于维护投资者的利益，也有利于分散保荐人的风险。保荐人的保险费用分为基本保险费用和不定额保险费用，基本保险费用在完成上市时就要缴纳，不定额保险费用根据每年的营业额缴纳。保荐人可以分散向几个保险公司投保，也可以向一个保险公司投保。保荐人保险责任机制的建立是一种强制保荐人缴纳保险的机制，这个机制可以减少投资者和保荐人两者的风险，当保荐项目出错时，保荐人需要担负的民事赔偿额降低，投资者可以获得的民事赔偿额得到保险的保障，是一项很好的制度。